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筑基不拒他山石 璞玉常琢终成器(二)

作者:穆子砺 | 2017.01.04


在实践中,英国法院注重与民间调解机构的合作。当民事纠纷的当事人之间缺乏关于调解的相关协议时,法官可以下达命令指定ADR的提供者,如任命有效纠纷解决中心(CEDR)派人担任该案的调解员。 

德国法院在处理劳动纠纷时,强制要求把调解作为初审的前置程序。 葡萄牙的在刑事案件的处理过程中也采用调解方式并制定了相应制度。 

《比利时司法法典》,明确规定了调解制度,其中包括自愿调解与法院建议调解两种主要形式。

根据日本的《民事调解法》规定,调解由设在法院之内的调解委员会进行,调解委员会由指定的法官担任调解主任,再由该法官从有经验和学识的人士中指定两名以上的调解员,共同组成调解小组,调解具体的民事纠纷。实践中,除了有些纠纷不适用调解的解决的,如禁治产宣告等之外,其他几乎所有的人事诉讼事件和其他普通家庭事件都可以进行调解,并且采取的是调解前置主义,只有调解不成方可向法院起诉。为了确保调解的顺利进行,家事审判法和民事调解法都规定了相应的罚则。比如,当事人接受调解程序后,有参加的义务,无正当理由不按时参加,将受到罚款的制裁。 在调解之前可以命令当事人履行一定的事项,不服从该命令也可以处以罚款。 

韩国《民事调解法》,民事纠纷的当事人,可以向法院提出调解申请(第二条)。。负责调解工作的法官,称作“调解担当法官”,对于当事人申请调解的民事纠纷,调解担当法官可以自行调解,也可以令调解委员会进行调解。若当事人申请由调解委员会进行调解时,必须依照当事人的申请。

1996年,新加坡最高法院通过《新加坡法院第034A号令》正式确立了审前会议制度。为了进一步规范审前会议,最高法院1999年颁布了《法庭规则》,对诉讼程序中的当事人和解建议、审前会议和解以及和解协议批准等程序作了详细规定,提供了充分的ADR介入机会。当事人及其诉讼代理人既可以向法庭申请将案件通过调解方式处理,也可以直接向新加坡调解中心申请。新加坡最高法院发布的主簿通令规定,案件提交新加坡调解中心调解的,当事人可以免交法庭费用或者退费;当事人在首次开庭的前14天之内和解并书面通知法院的,法院应退回全部法庭费用。 

其他一些国家中在相关的法律中强制性的规定把调解作为诉讼的前置程序,这种规定对调解的支持力度的可谓如调审分离,法院附设ADR,桥归桥,路归路,分工合作,各司其职。这样做,一方面,减轻了法院的压力,另一方面,也提高了调解机构的积极性。


(四)ADR的专业化、职业化发展趋势 

国际上ADR蓬勃发展还有一个新的重要的特征就是调解的专业化或职业化的趋势也正在日益呈现出来。如美国已有了专门解决关于环境、自然资源和公共土地等争议的调解机构;英国有专门从事金融调解工作的ADR中心。在律师行业中有专门从事调解工作的执业律师;有专门从事ADR的研究机构,还有的国家的高等院校已开设了有关ADR的课程。美国成立了全国社区调解协会(National Association for Community Mediation, NAFCM),,作为行业自律性组织,对推动和协调全国的ADR发展发挥积极作用。

英国的争议解决中心,CENTRE FOR DISPUTE ROSLUTION ,简称CEDR;该中心至今成立已有十余年,而其业务却发展迅猛,该中心从成立之初每年受理几十件案子到现在每年受理数百个案子。其中30%为纯外国当事人,调解成功率在85%以上。案件受理范围涉及到经贸、海事领域的方方面面。

澳大利亚的调解事业起步虽晚于其他西方国家,但其调解制度比较完善。2008年出台的《澳大利亚调解员资质认证审批国家标准》对调解制度的相关方面都作了较为全面的规范。该“标准”包括六个部分:适用范围,调解程序,认证标准,教育培训,准入培训,续展认证等。 

新加坡政府在推动调解的专业化方面发挥着重要作用,并采取了具体的措施。1996年5月,新加坡政府成立了一个跨专业委员会,研究如何发展ADR机制,进一步鼓励调解活动。该委员会提出三大建议:一是建议在新加坡法律学会名下成立商业调解中心;二是成立“社区调解中心”解决社区纠纷,并通过网络方便群众联系;三是成立ADR资源小组,协调全国ADR系统的发展情况。按照上述建议,1997年成立了新加坡调解中心(SMC),1998年11月新加坡首个社区调解中心正式运行。到目前为止,新加坡法院、某些政府部门、商业机构、行业协会、消费者协会和社区都建立了相应的调解中心或纠纷解决中心。该委员会还为整个调解行业建立了调解员名册制度、调解员培训及认证制度并制定了统一的调解规则。 


国际上ADR的实践对建立健全我国多元纠纷解决机制的借鉴意义

(一)树立正确调解理念,努力培育中国调解事业的健康发展

认识是实践的前提,对任何事物如果没有一个正确的认识,必然会导致不正确的行为,因此,树立一个正确的认识和理念十分重要。

目前在中国,各种“调解”众多,林林总总。业内已基本形成共识的是“五大调解”即:人民调解、行政调解、司法调解、专业调解和商事调解。因此,今后应重点对这五类调解进行准确定位,明确分工,打破“一调独大”的局面,使这五类调解都能充分发挥各自的作用,共同为多元纠纷解决的宏伟工程中做出应有的贡献。

人民调解在中国具有悠久的传统,是中国的独特的一种调解形式,历史上对于解决大量的民间民事纠纷,确实发挥了重要作用。但其许多理念与做法与当前的市场经济状况是不相符的,更与国际上的调解发展差距甚远。2010年出台的“人民调解法”基本上延续了过去的人民调解的主要特色,而没有体现出现代调解的发展状况。因此在新的形势下,人民调解面临挑战,需要改革。

司法调解主要是法院系统的调解,这种调解除了要完善以往的审判与调解相结合之外,还要解决法院内部附设调解(ADR)和法院与社会上的调解组织之间的业务合作的相关机制。而法院内部的调解究竟是要实现“调审分离”,还是仍然保持“调审合一”仍是需要迫切考虑的问题。

需要强调的是,在商事调解方面,以中国贸促会/中国国际商会调解中心为代表的商事调解与国际商事调解的理念(“ Mediation”、“  Conciliation”)和发展趋势是一致的。在某种程度上,CCPIT(中国贸促会)的调解对国际调解事业起到了引领的作用调解作为纠纷解决的一种方式,主要应处理发生在平等民事主体之间的民、商事纠纷;解决纠纷的主体应为民间的、独立的调解机构。而在中国符合这些条件的恰恰是以中国国际商会调解中心为代表的调解机构。贸促会系统的调解中心经过近30年艰苦创业、励精图治,初步实现了民间化、专业化、国际化和网络化,其符合市场经济的发展规律,符合国际上调解发展的大趋势。


(二)人民法院要积极与调解机构开展业务合作,实现有机对接

1、法院应逐步实现调审分离,鼓励当事人诉前调解

如前所述,国际上几乎所有国家的法院系统都实行“调审分离”制度。而我国法院仍实行“调判结合”、“调判一体”,制度。应该说,在有着悠久“和”文化的中国,在法制不甚健全的时代,这种制度和办法对于处理大量的民、商事纠纷、化解人民内部矛盾,是起到过很好的积极作用的。而在法制不断完善的今天,可以考虑逐步实行“调审分离”,这样可以使法官更好地发挥其自身的审判功能,提高审判的工作效率和工作质量。为此,法院对于那些虽然已经进入到法院诉讼程序的案件,但完全可以通过调解的解决的案件委托给民间的调解机构来做。这样,既减轻了法院的压力,又可以充分发挥民间调解机构的特长和积极性,可谓各司其职,两全其美。当然,中国的法院系统存在着发展不平衡的状况,如果在“调审分离”的改革上“一刀切”,肯定是不现实的。因此,建议逐步进行,以点带面。

在这方面,北京市有的法院已在进行先行先试的工作。法院委托社会力量参与调解和建立特邀调解员制度,产生了很好的社会效果,让人们知道诉讼之外还有许多解决纠纷的路径,通过诉前调解,可以达到甚至超过诉讼所能得到的结果。应当让人们充分意识到不要轻易动用诉讼这种高成本的司法救济手段,有些纠纷完全可以在民间解决,司法是维护社会公平正义的最后一道防线。

如果国内的法院都能够学习借鉴这样的运作模式,在诉讼开始前建议当事人作出考虑,选择调解的方式解决纠纷,将一些适于调解解决的案件交由法院之外的纠纷解决机构进行处理。从而有力于缓和社会矛盾,促进纠纷解决,减轻诉讼压力,节约社会资源。

2、人民法院与调解机构开展业务合作,实现有机对接

在目前实行“调审分离”或“调审分离”难以一步到位的情况下,法院在审判之外所附设的调解机制,应当适当邀请专业人员参与调解,实现法院附设ADR与非诉讼纠纷解决机构的有效衔接。

2004年9月最高人民法院作出《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》后,国内的一些法院即陆续开始了法院附设ADR(调解机制)的有益尝试。北京有的法院的“诉前调解机制”、 “特邀商事调解员”制度,对于那些尚未正式立案的民商事纠纷,通过委托社会力量调解和特邀调解员参与调解工作,在诉讼与非诉讼纠纷解决机构之间搭建起合作的平台,让法院的诉讼活动与民间的纠纷解决工作既能在各自领域里发挥优势,又可通过合作办案,化解纠纷,实现社会利益最大化。通过这种合作,也可使民间调解协议的效力得到法院的确认。

北京市高级法院委托五家调解机构, 就多元纠纷解决机制下的衔接合作问题探讨合作模式和框架,力求取得实实在在的成果,使民众从改革中获得更大的收益。

让既具备法律知识又具备某一商事领域专业知识的人士参与调解有助于提高调解的成功率。另外商会、行业协会参与调解具有一定的行业监督效应,有利于调解协议的履行。

作为法治社会纠纷解决方式,诉讼和非诉讼方式(ADR),不应当彼此孤立地发展,二者之间需要有机衔接。因此,法院要做调解工作的推动者、推广者、推行者,在全社会大力推广调解等方式,并通过推动立法、制定司法解释等途径对调解以及其他纠纷解决方式的法律地位加以认可,对其处理纠纷的结果给予司法确认,使多元纠纷解决机制充分发挥定纷止争、促进社会公平正义、和谐发展的积极作用。


(三)巩固和拓展调解与仲裁相结合的良好机制

“仲裁与调解相结合”是贸促会(CCPIT)仲裁机构---中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)自上个世纪五十年代成立至今一直保持和不断完善的一种做法。关于“仲裁与调解相结合”这个概念主要包含两层涵义:

1、仲裁中的调解:即仲裁机构受理案件后,在仲裁程序当中,当事人可以在仲裁庭的调解下达成和解,也可以在仲裁庭之外自行达成和解。达成和解后的当事人,可以请求仲裁庭根据其所达成的和解协议的内容作出裁决书结案,也可以申请撤销案件。仲裁庭根据当事人所达成的和解协议的内容作出的裁决书,称“和解裁决”或“和裁”。

2、调解后的仲裁:调解程序与仲裁程序二者的相结合。与前者不同,前者是在一个程序(仲裁)中的两种方式的结合,而本款是指两个程序的结合,即调解程序与仲裁程序的结合。其含义是:

当事人通过调解程序达成了和解协议,但又担心该和解协议得不到自动履行,或者得不到完全履行。为了消除这种疑虑,可以在和解协议中约定一条特殊的仲裁条款,使该和解协议转化为仲裁裁决书,从而达到使其具有强制执行的效力。

2012年5月1日起实施的《仲裁规则》将这种做法作了明确规定,体现在第40 条。

2015年版的新的调解规则仍然延续并进一步完善了这个传统做法,该规则第45条专门载明了仲裁与调解相结合的内容:

“当事人有调解愿望的,或一方当事人有调解愿望并经仲裁庭征得另一方当事人同意的,仲裁庭可以在仲裁程序进行过程中对其审理的案件进行调解。双方当事人也可以自行和解”(第四十五条(一))

“当事人在仲裁程序开始之前自行达成或经调解达成和解协议的,可以人达成的有仲裁委员会仲裁的仲裁协议及其和解协议,请求仲裁委员会组成仲裁庭,按照和解协议的内容作出仲裁裁决。除非当事人另有约定,仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员组成仲裁庭,按照仲裁庭认为适当的程序进行审理并作出裁决。具体程序和期限不受本规则其他条款限制。”可以看出,这个规定更加体现了效率性,便于为当事人服务、便于当事人采用调解方式。

为此,中国国际商会调解中心的《调解规则》也作出了相应的规定,《调解规则》第27条载明“双方当事人签订和解协议时,可以在和解协议中加入仲裁条款。该仲裁条款的内容如下:“本协议书对各方当事人均有约束力。任何一方均可将本和解协议提交中国国际经济贸易仲裁委员会,请求该会按照现行有效的仲裁规则进行仲裁。各方同意由仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员,组成仲裁庭,进行书面审理。仲裁庭有权按照适当的方式快捷地进行仲裁程序,仲裁庭根据本和解协议的内容作出裁决书。仲裁裁决是终局的,对各方当事人均有约束力。”

为配合此条款的实施,中国国际商会调解中心制作了一个关于这方面的特殊仲裁示范条款:“为体现本和解协议的严肃性,双方同意将本和解协议提交中国国际经济贸易仲裁委员会,请求该会按照现行有效的仲裁规则在北京进行仲裁。双方共同指定中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员名册中的XXX为独任仲裁员,组成独任仲裁庭,采用简易程序,进行书面审理,并请求仲裁庭按照适当快捷的方式进行仲裁,并根据和解协议的内容作出裁决书,仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。”。

至此,具有中国特色的“调解与仲裁相结合”或“调解转仲裁”,形成了一个完整的体系。在此基础上,其实践活动亦随之出现,仲裁员、调解员、当事人、律师均参与其中。

应该说,此种做法属于ADR中调解—仲裁的模式(Med-Arb),可以说,此举是“中国特色的ADR”。但目前CIETAC的仲裁程序中的调解,其调解员与仲裁员的身份方面还是“二合一”的模式,即调解员与仲裁员同属一人(同一仲裁庭)。这与国际上也是有争论的。今后是否要实行“调仲分离”值得思考与探索。


(四)实现调解的市场化、民间化、行业化和国际化

综观国际上调解事业的发展状况,许多国家已实现了调解的市场化、民间化、行业化和国际化,有些国家正在朝着这个方向努力。而这个“四化”也应该是中国调解的发展方向。为此,笔者建议,应尽快成立调解协会,如此宏大的一个行业,没有一个自律性的机构,是不正常的。在调解协会尚未成立时,应由某个部门牵头代行调解协会的相关职能,目前这种在调解领域“政出多门”、“各自为政”的状况也是不正常的。

同样,亟需制定统一的调解规则,调解组织、调解员的行为规范、行业管理规范,调解员的资格认证、执业标准、调解员培训工作等规范性文件。

在此方面,可参考新加坡的做法,成立的跨专业委员会,研究如何发展ADR(调解)机制,进一步推动调解事业的发展。

可参考澳大利亚的做法:制定一部“调解员资质认证审批国家标准”,内容包括:适用范围,调解程序,认证标准,教育培训,准入培训,续展认证等。

为此,可多征求那些在调解领域发展比较成熟和有一定实践经验的调解机构的意见、建议,如中国贸促会调解中心、北京仲裁委员会调解中心和中国法律咨询中心调解中心等。笔者认为,尽快成立调解协会,制定统一的行业规范,有机协调各类调解机构的高效运行,是非常必要的,也是十分紧迫的,如此,将使中国的调解事业朝着和谐、有序、健康的方向发展。

未完待续......


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