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筑基不拒他山石 璞玉常琢终成器(一)

作者:穆子砺 | 2016.11.30



筑基不拒他山石 璞玉常琢终成器

----国际上ADR实践对我国建立健全多元化纠纷解决机制的借鉴


所谓ADR,是英文“Alternative Disputes Resolution”的简称。可翻译中文为“可替代诉讼的纠纷解决方法\方式”。ADR是多种纠纷解决方式的一个总称,她包括调解、仲裁、早期中立评估、小型审判、简易陪审团等,可以说,她囊括了诉讼之外的所有纠纷解决的方式方法,而且,随着时间的推移和人们智慧的发挥,在实践中还会产生新的形式。我们惊奇地发现,国际上的ADR与我国目前正在构建的多元纠纷解决机制不谋而合、不期而遇。这恰好说明无论是东方还是西方,无论是何种制度的国家,无论是经济社会发展到何种程度的国家,在探索纠纷解决的问题上都感受到、认识到了“多元”的重要性与实用性。国际上的ADR与我国的多元纠纷解决机制的内涵虽然不能说完全等同,但可以说大体对应,其关系是互相包含,互有交叉,故认真研究国际上的ADR,对于建立健全我们的多元纠纷解决机制,具有重要的借鉴意义。


目前国际上ADR发展情况概述

ADR的概念最初产生于美国。1998年,克林顿政府签署《替代性纠纷解决法案》(“ADR法案”),,2001年美国又出台了《统一调解法》。此后,ADR的理念和做法逐步向全球蔓延,许多国家相继效仿美国的做法,纷纷开展ADR的立法工作;一些国家的法院积极支持ADR的运行;众多国家、地区以及国际组织纷纷成立各种ADR组织(调解机构)。这些机构如雨后春笋,遍地显现,从亚洲到欧洲,从澳洲到非洲,从北美到拉美,到处洋溢着勃勃生机。据不完全统计,目前已出现的ADR机构已有百余家,比较著名的如:阿根廷: Alternative Dispute Resolution Centre  in Argentina;澳大利亚: Australian Conflict Management Centre;比利时: Belgian Centre for Arbitration and Mediation;玻利维亚: Centre for Conciliation and Arbitration of Bolivia;巴西: Centre of Arbitration and Mediation of Brazil Chamber of Commerce in Sao Paulo;圣地亚哥: Santiago Chamber of Commerce Arbitration and Mediation Centre;波哥大: Bogota Chamber of Commerce Commercial Arbitration and Conciliation Centre;基多: Center of Arbitration and Mediation in Quito;英国: Centre for Dispute Resolution, CEDR, The International Dispute Resolution Centre, City Dispute Panel ;印度:Indian Alternative Dispute Resolution Centre;新加坡:Singapore Mediation Centre中国香港特别行政区: Hong Kong Mediation Centre;中国香澳门别行政区:MacoMacueMediation Centre。 

国际组织中,联合国贸法会(UNCITRAL),世界贸易组织(WTO),世界知识产权组织: WIPO Arbitration and Mediation Centre。

国际上的调解(ADR)行业已有自己专门的“调解中心论坛”,目前已举办了十余期,每年都有中国的调解组织参加。 

ADR的覆盖面极为广泛,其业务范围几乎包括经济、社会的各个领域:

经济、贸易、金融、运输、保险、医疗、建筑工程、知识产权、劳资、家事甚至刑事等。


(一)国际上ADR所包括的主要内容简介

笔者将目前国际上特别是美国、英国和欧洲等对ADR的各种形式和做法做了一定的总结归纳,分别列明并注释如下,由于实践仍在继续,在此不能称全部囊括,为此,笔者亦在持续关注。至于每一项之名称与含义,亦为笔者之理解,如有不当,敬候同仁指正。

1、单方行动(Unilateral Action ):

是指一方当事人为了避免与对方发生正面冲突,单方面采取的有关措施,如通过宣传舆论,经济办法等以示己方的和解意愿,目的是使纠纷不要发生或尽量降低发生的可能性。单方行动的特点是就是单方面作出的决定,程序由一方进行和控制。

2、协商 (Negotiation):

当事人之间面对面通过谈判的方式解决争议。这种办法的特点是灵活、非正式、由当事人自行决定程序:当事人可以决定谈判的议题、地点、期间以及参加者等。通过协商解决纠纷是当事人在发生纠纷后通常首选的方式,只有在当事人之间确实协商无果的情况下,才会寻求第三方介入。

3、调解 (Conciliation / Mediation)

即当事人在发生争议后,自愿选择当事人之外的第三方作为调解人(调解机构\调解员),由该调解人通过说服和劝导等方式,使当事人之间的争议在互谅互让的基础上得到解决。实践中,存在着协助式调解(Conciliation)和主导式调解(Mediation)。

4、仲裁(Arbitration):

仲裁是指纠纷当事人在纠纷发生之前或发生之后,签订书面协议,自愿将纠纷提交双方均同意的第三者予以审理并作出裁决。由于仲裁制度已有一百多年的历史,其相关制度已非常成熟,因此,目前仲裁仍然是商事纠纷解决的一个重要途径和方式。 

5、调解--仲裁:(Conciliation / Mediation—Arbitration;Med—Arb)

“先调解,再仲裁”,这种模式也是ADR的一种。对此,国际上存在着两种不同的观点和做法:一种是调解员与仲裁员可以是同一人(或同一组人);另一种是调解员与仲裁员分别由不同人担任。对于前者,由于调解员(仲裁员)对案情有全面的了解,因此,无论以何种方式结案,都有利于高效结案。但其缺点在于,仲裁员在调解程序中所了解到的情况是否会影响其裁决的客观、公正性;而后者虽体现了调解员与仲裁员的明确分工、各司其职,但由于要分别进行两个程序,则会影响纠纷解决的效率以及加大成本。

6、早期中立评估 (Early Neutral Evaluation )

是指由中立的或独立的专家,就争议的事实问题、法律问题以及可能会出现的结果作出客观的分析与评论,而当事人可以根据专家的评估意见作出自己的选择。这种方式有别于当事人之间的面对面的直接谈判,而与由第三者出面调解也有所不同。

7、裁判 (Adjudication)

裁判制度主要应用在一些特定的行业中,如建筑行业。当事人在建筑工程合同中订立一条裁判条款,一旦发生纠纷,约定由一位本行业的专家对双方的争议事项作出决定,下达“裁判书”。当事人可以同意遵守这个无约束力的“裁判书”。为了使执行起来有保障,也可以将它提交到仲裁机构作成“裁决书”或提交到法院,作成“判决书”。

8、简易陪审团 (Summary  Jury )

由法院为当事人提供一些陪审员,由陪审团参加简化了的审判工作。陪审员对案件提出建议性的意见。这种做法与“早期中立评估”相似,但这种方式是由法院主持的。

9、小型审判 (The Mini-Trial )

所谓“小型”审判,并非是指争议的案件小,而是指这种“审判”不是真正意义上的法院审判,而是一种“虚拟”审判。它通常适用于在事实和法律上较为复杂的争议,如产品责任,建筑工程和反垄断等。在这种程序中,通常由有经验的律师或专家充当“审判者”,实际上是提出中立的建议,由双方当事人出庭,出席听证会,通过“审理”后,双方可以了解到己方在案件中的有利方面和不利方面,并征求中立者对案件可能发生的结果作出预测,从而,使双方再次回到谈判桌上来。

此外,还有混合程序 (Hybrid Processes),顾名思义,是指将上述方式的结合或交叉运用,即“组合拳”,这正是ADR的灵活性的体现。在实际工作中,单一的一种方式往往不一定会使争议得到彻底解决,因此,几种方法结合起来运用,对解决问题无疑是有帮助的。


(二)国际上关于ADR的立法情况

面临日益增多的各种纠纷,深感诉讼的巨大压力,许多国家实行了的一系列司法改革,其中就包括减少诉讼,推行诉讼外的调解制度,以及进行各种方式的ADR(调解)立法工作,同时也在寻找国际上协调统一的法律途径来为ADR的推行提供便利条件。

《美国ADR法案》的出台。二战之后,美国经济的发展进入又一个黄金时期,民商事案件的激增,出现“诉讼爆炸”现象,这使法院深感力不从心,此时寻求诉讼外的纠纷解决方式就显得十分紧迫。美国1990年通过的《民事司法改革法》使ADR在联邦地区法院获得认可。1998年,克林顿政府签署《替代性纠纷解决法》(“ADR法案”),该法案要求每个联邦地区法院在所有民事案件中使用ADR,建立各自的ADR计划并制定相应的保障程序,标志着ADR在美国全盛时期的到来。如今在美国所有提交诉讼的案件中,只有约5%的案子真正进入审判程序,其余95%左右的案子在审判程序前就已经通过ADR被解决。从而实现了法院功能实质性的转变,即法院从大量的解决纠纷的繁重事务中解放出来,把大量时间和精力放到通过判例发现、确认规则和为社会提供行为规范上来。

2001年批准的《美国统一调解法》明确规定了法院附设ADR(调解)并对在调解过程中的一些具体制度做了规定。其中保密制度的规定最为全面、系统,保密义务主体包括调解当事人、调解员和非当事人参与人,即所有的调解参与者都享有保密特权,负有保密义务,可以依据该法的规定拒绝并阻止他人披露调解信息资料。

2010年10月,加拿大的安大略省《商事调解法》正式生效实施。该法一些条文参照了联合国国际贸易法委员会的《商事调解示范法》的相关内容。根据该法,纠纷当事人可以到法院对达成的和解协议进行注册,使得该协议与法院的判决具有同样效力。

英国也建立了较为完备的调解制度。经过“沃夫勋爵改革”(LORDWOOLFS REFORM),英国1999年生效的《民事诉讼规则》中明确肯定了ADR(特别是调解)的法律地位并以法院的权威大力倡导推行这一方式。而英国的调解实践也走在世界的前列,目前在英国有三家国际闻名的调解机构即:英国有效争议解决中心(The Center for Effective Dispute Resolution,简称CEDR)、国际争议解决中心(International Disputes Resolution Centre)、金融城争议解决委员会(City’s Panel)他们在司法支持的良好环境中有效地开展调解工作;同时,他们的工作成果又为调解立法提供了有益的素材。

瑞士的25个州都有调解规则和示范程序,其中日内瓦州通过了调解法,并正在向其他州积极推广这种做法。

意大利把调解程序放到民事诉讼法当中,在实践中,当事人可以在庭外(仲裁庭或审判庭),把经过调解员调解之后达成的和解协议或调解书,提交仲裁机构使之转变为裁决书或提交法院,使之转变为判决书。即使在诉讼程序中,法官也可以建议当事人私下调解,此时,法官应中止诉讼程序,待当事人达成和解协议后,可将该和解协议做成判决书。这种做法可以说是司法对调解有力支持的很好例证。

法国早在1973年即制定了关于调解员的法律,但并没有发展起来,直到上个世纪九十年代,适应国际调解的大潮,广泛开展、调解,在民事、家庭、金融以及刑事等方面都建立调解员制度,并制定了相应的法律。P149

德国于2012年颁布了《调解法》。该法的主要内容是:一、界定了调解制度的基本含义以及调解员的法律地位;二、确立了调解过程中案件信息的公开与秘密处理规则;三、将自愿性确立为执行调解协议的前提条件;四、规定了调解员的培训与进修及其反馈机制。德国《调解法》对于完善我国《人民调解法》的启示在于:一、规定了调解员以及调解参与人的公开与保密义务,确立了案件的信息处理规则;二、规定了调解员的任职资格以及培训机制;三、减少司法确认或司法审查,以强化调解协议的可执行性。

比利时《比利时司法法典》,明确规定了调解制度,其中包括自愿调解与法院建议调解两种主要形式。

欧盟一直致力于制定一部统一的《调解示范法》,此举措得到了欧盟成员国的普遍支持,该法于2007年已正式出台。

日本有专门的《民事调解法》,明确规定涉及房地产、农事、商事、矿害、公害、交通等领域的纠纷都可向法院申请调解。(P458,法第一、第二条)日本的《家事审判法》,也明确规定,涉及家庭亲属关系纠纷,当事人在提起诉讼时,应首先申请家事法院调解。(P477,第18条)此外,日本还有一部《特定债务调解促进法》,其立法目的为:“意在对那些陷入支付不能的债务人为经济再生,为促进调整其所负的金钱债务有利害关系之各方,作为民事调解法之特例而规定特别的调解程序”。

韩国《民事调解法》,民事纠纷的当事人,可以向法院提出调解申请(第二条)。负责调解工作的法官,称作“调解担当法官”,对于当事人申请调解的民事纠纷,调解担当法官可以自行调解,也可以令调解委员会进行调解。若当事人申请由调解委员会进行调解时,必须依照当事人的申请。(第七条)

1994年,新加坡为了提高司法系统的效率,修改了民事诉讼程序,鼓励当事人庭外和解。目前,新加坡正在着手进行统一调解法的起草工作。

如前所述,目前国际上已出现了大量的,ADR机构或调解机构,而这些机构都有自己的《调解规则》。在此不一一赘述。

值得一提的是,一些主要的国际组织,包括全球性的区域性的,也都制定了《调解规则》或《仲裁规则》。

联合国贸法会在2002年即出台了《国际商事调解示范法》(简称《调解示范法》);而早在1980年12月,联合国即通过了《联合国国际贸易法委员会调解规则》,该规则共计二十条。其他如:《世界知识产权组织调解规则》;《联合国常设仲裁法院调解选择规则》;《国际商会调解与仲裁规则》;《国际商业仲裁贸易法委员会调解规则修正草案》;《欧洲议会及欧盟理事会关于民商事调解若干问题的2008\52EC指令》;《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》中,第三章为调解,第四章为仲裁。 


(三)各国法院对ADR的支持

 如前所述,美国在1998年即已制定了《ADR法案》,该法案要求各地区法院都要制定相应的规则,对ADR的具体运用作出相应规定。即各地方法院应在民事诉讼过程中的适当阶段对当事人提出要求,请他们考虑选择采用ADR解决纠纷。在所有的民事诉讼中,法院要至少提供一种ADR方式,如调解、仲裁、早期中立评估、小型审判等。但在具体实施过程中,存在着两种情况,一种是当事人自愿的,即必须征得各方当事人的同意,法官方可将案件移交ADR;另一种是强制的,即依据法院的规定,或法官个人根据案件的特定决定,某类案件可先进入ADR程序。 

英国的ADR实践与美国也具有异曲同工之效,“沃夫勋爵改革”(LORDWOOLFS REFORM)为ADR在英国推行起到了里程碑的作用。1996年,沃夫勋爵在其“接近正义”(access to justice)的调研报告中指出,诉讼是解决纠纷的最后手段,而民事纠纷尽可能地通过非诉的途径加以解决。他建议,民事纠纷的当事人如有可能,尽量采取合作的态度,通过协商或调解等诉讼之外的方式解决纠纷。1998年,英国共制定了八个《民事诉讼当事人诉前行为规范》,作为《民事诉讼法》的重要组成部分。这些“诉前行为规范”包括:人身损害赔偿、医疗事故、工程建筑、诽谤、职业过失责任、司法审查、职业病、房屋失修等方面。

未完待续......


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