《民法典》与《九民纪要》实务：股东代表诉讼与直接诉讼

作者：霍进城 | 2020.06.24

本文解决如下三个实务问题：

（一）关于“出资人（股东）”，哪些行为是《民法典》及《公司法》中“造成法人（公司）损失”，只能提起股东代表诉讼；哪些行为是“造成其他出资人（股东）损失”，可以提起股东直接诉讼？

（二）关于“董监高”，哪些行为是“造成公司损失”，只能提起股东代表诉讼；哪些行为是“造成股东损失”，可以提起股东直接诉讼？

（三）关于《公司法》第151条第3款规定的“他人”，是否仅可能侵害公司利益而不直接侵害股东利益？是否仅涉及股东代表诉讼而不涉及直接诉讼？

一关于“出资人（股东）”的代表诉讼与直接诉讼（《民法典》第83条与《公司法》第20条）

《民法典》（2021.1.1）第83条规定“营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益；滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的，应当依法承担民事责任。”《民法典》上述规定，与《民法总则》相比，并未作出实质性变更，与《公司法》第20条也基本一致。《公司法（2018修订）》第20条规定如下：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益……公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”

据上述规定，无论依据《民法典》还是《公司法》，在公司制法人中，如股东（一般是控股股东）滥用法律赋予的股东权利，既可能损害公司利益，也可能损害其他股东（一般是小股东）利益。而实务中控股股东与公司经常是“一体”的，损害公司利益其本质，也大多是损害其他股东利益。

但依据当前规定及司法实践，如果股东侵害其他股东利益，其他股东可以提起直接诉讼，如果侵害公司利益，其他股东只能提起代表诉讼。本文需解决的第一个实务问题即是：

关于“出资人（股东）”，哪些行为是《民法典》及《公司法》中“造成法人（公司）损失”，只能提起股东代表诉讼；哪些行为是“造成其他出资人（股东）损失”，可以提起股东直接诉讼？

二关于“董高监”的代表诉讼与直接诉讼（《公司法》第148～152条）

《公司法（2018年修订）》第148条详细规定了董事及高级管理人员对公司的8项忠实义务，具体为：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”

同时，《公司法（2018年修正）》第149条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，而第152条规定“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”

据上述规定，如董监高违背对公司的8项忠实义务，即可能损害公司利益，也可能损害股东利益。而依据《公司法（2018年修订）》第151规定，损害公司利益时，股东仅可提起代表诉讼，损害股东利益时，则可提起直接诉讼。本文需进行实务分析的第二个问题即是：

关于“董监高”，哪些行为是“造成公司损失”，只能提起股东代表诉讼；哪些行为是“造成股东损失”，可以提起股东直接诉讼？

三关于“其他人”的股东代表诉讼

《公司法（2018年修正）》第151条第3款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。如前所述，公司的“股东”、“董监高”两类主体，既可能因损害公司利益而涉及股东代表诉讼，又可能因损害股东利益而涉及股东直接诉讼不同；而关于“他人”，《公司法》仅规定了侵害公司利益，而未规定侵害股东利益。本文需进行实务分析的第三个问题即是：

关于《公司法》第151条第3款规定的他人，是否只可能侵害公司利益而不会侵害股东利益？是否仅涉及股东代表诉讼而不涉及直接诉讼？

四《九民纪要》及最高法院案例的实务意见

（一）关于“关联交易及转让公司财产”等，系损害公司利益，需提起股东代表诉讼

公司控股股东、董监高等，如存在利用“关联交易及转让公司财产”损害公司利益行为，虽然也间接损害股东利益，但在司法实践中一般认定需提起股东代表诉讼，而不能适用损害股东利益而提起股东直接诉讼。最高法院（2017）最高法民再8号判决中，对此做了系统阐述，其他最高法院判决亦持一致意见。具体如下：

（二）“违规担保”系侵害公司利益（而非股东利益），需提起股东代表诉讼

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第21条明确规定了违规担保的救济方式是股东代表诉讼，而非股东直接诉讼。

《九民纪要》第21条的原文为“法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”

而最高法院《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中第194页也进一步明确“强调了股东可以提起股东代表诉讼的救济途径”。

此外，最高法院案例，也与《九民纪要》持一致意见，具体如下：

（三）关于“利润分配”，系直接侵害股东利益，可以提起股东直接诉讼

最高法院（2017）最高法民再8号判决中，阐述股东利益与公司利益时，认为“根据上述公司财产与股东权利相分离的规定，有限责任公司设立后，股东向公司认缴的出资即转化为公司财产，公司作为独立法律主体，依法对公司财产享有所有权，公司经营期间的收益亦归属于公司，成为公司的财产。股东通过对公司出资向公司让渡其对出资财产的所有权而持有公司股权，并根据公司章程及公司法的规定享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。根据公司法关于有限责任公司的相关规定，有限责任公司股东对公司享有的资产收益权依法通过行使包括股息红利分配、公司清算后取回剩余财产等股东权利实现。”

如上述最高法院意见，获得股息红利，系股东最重要的股东权利，如果该权利受到损害，属于直接损害股东利益情形，实务中可直接提起诉讼。最高法院相关案例如下：

最高法院《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第220页还列举了以下2种股东可以直接诉讼的情形，具体为如下：

根据公司法司法解释 (三)第13条第1款关于“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持”之规定，股东出资不实的情况下，公司与其他股东都有权请求出资不实的股东向公司履行出资义务；根据公司法司法解释（三）第14条第1款关于“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定，在股东抽逃出资的情况下，公司与其他股东也都具有诉权。在上述情形下，股东均可以以自己的名义直接起诉该出资不实的股东、抽逃出资的股东以及协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人，要求其向公司承担责任……

（四）《公司法》第151条第3款规定的他人，一般仅涉及侵害公司利益，仅可提起股东代表诉讼

关于“他人”的界定，中国人民大学叶林老师的《股东派生诉讼规则之司法解释的逻辑和要点》中将其分为公司内部事务相关的他人，以及与公司内部事务无关的他人，具体如下：

《公司法司法解释（四）》延续公司法第151条第3款的规定，将侵害公司合法权益、造成公司损失的“他人”列为适格被告。如何界定该“他人”的身份，学术界和实务界向来争议较大。笔者认为，可以按照与公司事务的关联度，将“他人”分为与公司内部事务相关的“他人”，以及与公司内部事务无关的“他人”，前者如对公司承担保密义务的员工，后者如公司债务人。必须看到，董监高与“他人”充当被告的法律基础不同：董监高之所以承担责任，源于董监高对公司承担了忠实勤勉等受托人义务，换言之，董监高承担责任的基础在于其违反该等受托义务。“他人”与公司并无受托关系，除非存在特别约定，该“他人”仅对公司承担一般法上的义务，而非承担受托义务。相应地，股东以“他人”为被告而提起诉讼，目的多在于获得损害赔偿。股东向董监高提起派生诉讼的目的，包括但不限于获得损害赔偿，激励董监高履行受托义务反倒是更重要的目的。

关于“他人”是否会直接侵害股东利益、是否可以提起股东直接诉讼，当前《民法典》及《九民纪要》并未作出明确规定，但最高法院案例的意见基本一致，即“他人”一般仅涉及侵害公司利益，仅可提起股东代表诉讼，具体如下：

五《九民纪要》关于股东代表诉讼与直接诉讼的其他要务特点

（一）股东资格是股东代表诉讼的前提和基础，股东可以对成为股东之前的行为提起诉讼，丧失股东资格后不能对任何行为提起诉讼

《九民纪要》第24条明确规定，何时成为股东不影响起诉。具体为：股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持 。

最高法院《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第208页明确丧失股东资格后，即不能继续股东代表诉讼，具体为：股东代表诉讼审理过程中，股东身份或者持股数额可能发生变化。如果有限责任公司股东丧失股东身份，例如股东将其所持股份全部转让给他人，则该股东就丧失了在案件中继续以股东身份进行代表诉讼的资格。如果股份有限责任公司的股东将其股份全部或者部分转让，导致原告全部剩余股份达不到合计持股百分之一的要求，则原告股东丧失其代表性。股东代表诉讼应当驳回。 

（二）股东代表诉讼的前置程序，可以一定条件下豁免

《九民纪要》第25条规定“一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。”

而最高法院《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，列举了5项前置程序豁免的情形，具体如下：

1、公司相关机关不存在或者因公司陷入经营僵局当中，相应的公司机构或者有关人员已不在其位或不司其职，股东无从提起请求的情形 。 

2、董事与监事受到同一名股东或者实际控制人控制，监事根本不可能起诉该董事。

3、应当向其进行先诉请求的董事或者监事本身即为被告。

4、董事会多数成员或者执行董事本身与他人损害公司利益的行为有利害关系。5、虽然董事会成员或者执行董事本人与所诉称的损害公司利益行为不存在利害关系，但却可能受到与行为有关的利害关系人的控制而失去其独立性。 

（三）履行前置程序的请求机关，一般是“监事会-董事会”，他人直接是“董事会”最高法院《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第214页意见为：我国 《公司法》第151条股东代表诉讼前置程序中，先诉请求对象是监事会或者监事，向董事会或者执行董事提出先诉请求则是替补措施…… 而对因他人侵犯公司合法权益提起的诉讼，先诉请求机关并未明确写明，根据公司法司法解释(四)第23条之规定，应当向董事会提出先诉请求。 

（四）股东代表诉讼与直接诉讼同时具备，一般只能选择直接诉讼

最高法院《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第220页意见为：股东代表诉讼制度设置的基础在于股东本身没有诉权而公司有诉权却基于种种原因拒绝诉讼或怠于诉讼，股东在穷尽内部救济情况下才能以自己的名义为了公司的利益提起股东代表诉讼。如果股东和公司就同一事项均有诉权时，可能出现股东既能够通过自身起诉的途径获得救济，又因公司拒绝或怠于起诉而符合提起股东代表诉讼的条件……在股东和公司同时具有诉权的情况下，从股东代表诉讼设置基础以及其构造的复杂性和特殊性来看，不应允许采取股东代表诉讼的方式。

 （五）股东代表诉讼，应列公司为诉讼第三人，利益归属公司，不能直接判令向股东承担责任

对此，《公司法解释（四）》第24～26条[1]有明确规定，同时，最高法院《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第226页也明确“ 在股东代表诉讼中，诉讼利益应归公司所有，不能要求直接向原告股东承担责任 ”。