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金融机构适当性义务法律实务专题一:适当性义务规则的历史演进

作者:冯皓 郝晓武 王燕 | 2022.01.24


近年来,随着我国金融市场快速发展,各类银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险金融产品愈发多元化,丰富的金融市场投融资渠道,吸引大量投资者涌入,卖方机构欺诈销售等乱象时有发生。各国监管实践发现,即使金融市场已进行充分的信息披露,大量投资者仍迷失在巨量信息中。适当性义务作为平衡金融市场中买卖双方交易地位不平等、信息不对称的有效工具,近年来颇受各国金融监管机构的重视,国内适当性义务的概念和制度引入相对较晚,但很快受到监管部门的重视和司法裁判的支持,经历十余年的发展,已初见雏形。


经笔者检索公开的裁判文书,可发现适当性义务案件近几年呈迅速增长趋势,与此同时,《资管新规》、《九民会议纪要》及新修订的《证券法》均对适当性义务提供了新的制度支持,对适当性义务的责任主体、举证责任、审查标准等方面作出重要指引,解决了困扰司法实践中的一些重要问题,但毕竟适当性义务规则体系的建立为时尚短,仍有很多问题需要在前进中寻找答案。


本系列专题以近年来公开的400多件适当性义务案件为研究基础,从适当性义务规则体系的主要演进、司法现状、适当性义务的内涵、适当性义务的司法热点问题、卖方机构的完善建议及金融投资者维权路径等多个角度进行专题研究。

(一)适当性义务规则的历史演进

适当性义务,即卖方机构将适当的产品提供给适当客户的义务,系针对金融产品销售者的义务规则,源于美国证券行业,由美国证券业自律组织美国证券交易商协会(NASD)于19世纪30年代创设的自律性道德义务,此后,经由美国证券交易委员会(SEC)的裁决转化为经纪人应当承担的重要义务。及至当代,诸多国家与地区均已将适当性义务写入成文法,使之转化为法定义务。


一般认为,2005年中国银监会颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》国内首部适当性义务规范性文件,其第37条规定:“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时,应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力,评估客户的财务状况,提供合适的投资产品由客户自主选择,并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式,揭示相关风险。”此后,适当性义务散见于行政法规、部门规章、规范性文件,行业自律组织规则中,在基金销售、创业板、金融期货、融资融券、股转系统、私募投资基金等市场、产品或业务中均陆续建立投资者适当性制度。但这些规定较为零散且相互独立,未覆盖相应高风险产品,而且提出的要求侧重设置准入的门槛,对经营机构的义务规定不够系统、明确。


2013年,修订后的《证券投资基金法》正式将私募基金纳入规范范畴,从立法层面确立了私募基金的合法地位。规定私募基金采取合格投资者制度,基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险,并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。但该法规定了违反适当性义务承担的行政责任,投资者是否可以提起民事诉讼并不清晰。


针对适当性义务案件日益增长的趋势,2015年12月24日最高人民法院在《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》提出,金融市场上的信息不对称加上投资者自身的知识和能力局限,一般情况下交易双方缔约能力处于不对等地位,因此,必须依法确定卖方机构适当性义务,确保金融消费者在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定,实现契约正义。该会议进一步要求,法院在审理适当性诉讼案件中可以适用限制卖方机构权利或增加卖方机构义务的监管部门规范性文件,并适用举证责任倒置规则,由卖方机构承担其是否履行了“适当性”义务的举证责任。


对此,九民会议评价到:(第八次民商事工作会议)之前,多数法院坚持合同自由、买者风险自担的裁判思路,投资者在适当性诉讼中屡屡碰壁,难以得到司法救济。讲话之后,法院不再坚持“买者风险自担”原则,转而强调对投资者倾斜保护,要求金融机构承担实质性的适当性义务,确保其推荐的金融产品符合投资者的风险承受能力;金融机构仅凭完备的书面文件及投资者的签名确认,已不足以排除民事责任。[1]在八民会议之后,适当性义务案件审理中加大对投资者的倾斜保护,适当性义务案件也逐渐增多。


2017年,证监会发布的《证券期货投资者适当性管理办法》,是一部专门规定适当性管理的部门规章,从投资者分类、产品分级、适当性匹配等方面,全面、系统地阐述了投资者适当性管理制度,规范经营机构义务,强化监管与自律要求。


2018年4月27日,中国人民银行等部委联合发布《资管新规》第6条规定:“金融机构发行和销售资产管理产品,应当坚持‘了解产品’和‘了解客户’的经营理念,加强投资者适当性管理,向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式,向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。金融机构应当加强投资者教育,不断提高投资者的金融知识水平和风险意识,向投资者传递‘卖者尽责、买者自负’的理念,打破刚性兑付。”


2019年11月8日,最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称《九民纪要》)第72-78条更全面总结、梳理适当性义务的审判规则。最高院认为,审理金融消费者权益保护纠纷案件总的原则是,正确处理契约自由与契约正义的关系,以特殊市场主体优先保护维护金融消费者合法权益。并强调,既要坚持各类市场主体法律地位平等、权利保护平等和发展机会平等的原则,也要避免片面强调形式平等,忽略对不同社会群体权利实质平等的法律保护要求,特别是金融消费者和中小股东权利方面,要深刻认识相关法律规定的制定背景和价值导向,提高资源配置效率和公平性。在确定金融机构适当性义务、举证责任分配等方面,要对金融消费者予以优先保护。


2019年12月28日,《证券法》第88条规定:“证券公司向投资者销售证券、提供服务时,应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息;如实说明证券、服务的重要内容,充分揭示投资风险;销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务。投资者在购买证券或者接受服务时,应当按照证券公司明示的要求提供前款所列真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的,证券公司应当告知其后果,并按照规定拒绝向其销售证券、提供服务。证券公司违反第一款规定导致投资者损失的,应当承担相应的赔偿责任。”新修订的《证券法》第一次将全面的投资者适当性原则上升到法律层面,明确投资者有权对违反适当性义务提起民事诉讼,进一步加强对投资者的保护力度。


上述法律渊源从无到有,进展不可谓不迅速,这背后是各项资管产品的高速高规模增长,仅单从私募基金一项来说,截至2020年底,在中国证券基金业协会(下称“基金业协会”)登记的私募基金管理人2.46万家,备案私募基金9.68万只,管理基金规模15.97万亿元。与2014年的私募基金规模1.4945万亿元相比,6年间增长超过10倍。较业内公认的私募基金元年2004年的7.89亿,15年时间内增长了上万倍。在此背景下,严格履行适当性义务是“卖家尽责”的基础,进而也是买者自负的前提,其趋势愈发严格、明确、具体,旨在规范合理有序的金融市场,避免适当性义务的履行形式化,以功能监管为方向统一适当性义务标准,实现金融市场稳步发展。

(二)部分重要的适当性义务规则列举如下:

效力层级

规则名称

发文机关

相关条文

施行日期

效力状况

法律

《中华人民共和国证券投资基金法(2012修订)》

全国人大常委会

第99条基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险,并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。

2013年6年1日

已被修改

《中华人民共和国证券投资基金法(2015修正)》

全国人大常委会

第98条基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险,并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。

2015年4月24日

现行有效

《中华人民共和国证券法(2019修订)》

全国人大常委会

第88条证券公司向投资者销售证券、提供服务时,应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息;如实说明证券、服务的重要内容,充分揭示投资风险;销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务。


投资者在购买证券或者接受服务时,应当按照证券公司明示的要求提供前款所列真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的,证券公司应当告知其后果,并按照规定拒绝向其销售证券、提供服务。


证券公司违反第一款规定导致投资者损失的,应当承担相应的赔偿责任。

2020年3月1日

现行有效

行政法规

《证券公司监督管理条例》/《证券公司监督管理条例(2014修订)》

国务院

第29条证券公司从事证券资产管理业务、融资融券业务,销售证券类金融产品,应当按照规定程序,了解客户的身份、财产与收入状况、证券投资经验和风险偏好,并以书面和电子方式予以记载、保存。证券公司应当根据所了解的客户情况推荐适当的产品或者服务。具体规则由中国证券业协会制定。

2008年6月1日/2014年7月29日

已被修改/现行有效

部门规章

(列举部分)

《商业银行个人理财业务管理暂行办法》

中国银行业监督管理委员会

第37条商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时,应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力,评估客户的财务状况,提供合适的投资产品由客户自主选择,并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式,揭示相关风险。


商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录,并妥善保存客户资料和其他文件资料。

2005年11月1日

失效

《证券公司融资融券业务试点管理办法》

中国证券监督管理委员会

第12条证券公司在向客户融资、融券前,应当办理客户征信,了解客户的身份、财产与收入状况、证券投资经验和风险偏好,并以书面和电子方式予以记载、保存。


对未按照要求提供有关情况、在本公司从事证券交易不足半年、交易结算资金未纳入第三方存管、证券投资经验不足、缺乏风险承担能力或者有重大违约记录的客户,以及本公司的股东、关联人,证券公司不得向其融资、融券。


证券公司应当制定符合前款规定的选择客户的具体标准。

2006年8月1日

失效

《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》

中国银行业监督管理委员会

一、基本原则

……(三)商业银行开展代销业务,应当加强投资者适当性管理,充分揭示代销产品风险,向客户销售与其风险承受能力相匹配的金融产品。

2016年5月5日

现行有效

《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》

中国人民银行

第11条金融机构应当根据金融产品和服务的特性评估其对金融消费者的适合度,合理划分金融产品和服务风险等级以及金融消费者风险承受等级,将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者。金融机构不得向低风险承受等级的金融消费者推荐高风险金融产品。

2016年12月14日

失效

《证券期货投资者适当性管理办法》/《证券期货投资者适当性管理办法(2020修正)》

中国证券监督管理委员会

第3条向投资者销售证券期货产品或者提供证券期货服务的机构(以下简称经营机构)应当遵守法律、行政法规、本办法及其他有关规定,在销售产品或者提供服务的过程中,勤勉尽责,审慎履职,全面了解投资者情况,深入调查分析产品或者服务信息,科学有效评估,充分揭示风险,基于投资者的不同风险承受能力以及产品或者服务的不同风险等级等因素,提出明确的适当性匹配意见,将适当的产品或者服务销售或者提供给适合的投资者,并对违法违规行为承担法律责任。

2017年7月1日/2020年10月30日

已被修改/现行有效

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(《资管新规》)

中国人民银行,中国银行保险监督管理委员会,中国证券监督管理委员会,国家外汇管理局

六、金融机构发行和销售资产管理产品,应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念,加强投资者适当性管理,向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式,向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。


金融机构应当加强投资者教育,不断提高投资者的金融知识水平和风险意识,向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念,打破刚性兑付。

2018年4月27日

现行有效

自律性行业规范

《期货公司执行股指期货投资者适当性制度管理规则(试行)》

中国期货业协会

第2条会员单位应按照中国证监会和中国金融期货交易所的有关规定,遵循将适当的产品销售给适当的投资者的原则,建立健全内控合规制度,严格执行投资者适当性制度。

2010年2月9日

现行有效

《证券公司客户资产管理业务规范》

中国证券业协会

第16条证券公司应当了解客户的财产与收入状况、证券投资经验、风险认知与承受能力和投资偏好等信息,对客户的风险承受能力进行评估,根据评估结果将客户划分为不同的类型,并定期重新评估。

2012年10月19日

现行有效

《证券公司投资者适当性制度指引》

中国证券业协会

第2条证券公司向客户销售金融产品,或者以客户买入金融产品为目的提供投资顾问、融资融券、资产管理、柜台交易等金融服务,应当按照本指引的要求,制定投资者适当性制度,向客户销售适当的金融产品或提供适当的金融服务。

2012年12月30日

失效





参考文献:

[1] 最高人民法院民事审判第二庭编著:《全国民商事审判工作会议纪要理解与适用》,人民法院出版社2019年第1版,第410页。

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