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金融消费系列(三):金融消费者维权的两个路径——诉讼vs仲裁?

作者:史一帆 陈蕾 | 2022.04.12


本文以笔者承办过的一起基金投资纠纷案为例,探讨金融消费者维权的两个路径。当事人是一位对投资比较感兴趣,常常自己购买理财产品的资深非职业投资人士,也就是我们一般意义上所理解的金融消费者。当事人认为,在推介、销售私募证券投资基金产品的过程中,基金代销机构工作人员为达销售目的提供了虚假的、具有误导性的基金产品信息,误导其作出错误的投资决策。


这个基金产品在买入之后就持续下跌,当事人因此遭受了严重的损失。在与基金代销机构、基金公司(即基金产品的管理人)沟通数周未果后,当事人希望通过法律途径维护自身的合法权益,要求相关主体赔偿损失。


笔者将结合法律法规及司法案例,以确定管辖为出发点,对类似案件下的相关问题进行探讨。

一、三主体、两关系、一合同

投资人(即金融消费者)通过平台(各平台网站、APP或银行理财部门等)去购买某个理财产品(多为基金、债券、信托及保险等),是目前市场上比较常见的投资操作方式。


在这种方式下常见的基金投资纠纷案件,一般会出现三个主体:投资人、代销机构及基金公司;两段法律关系:金融消费者与基金代销机构之间的金融委托理财合同关系、金融消费者与私募基金管理人之间的基金(或其他理财)合同关系。


同时,为促成交易,提高交易效率和操作便利程度,代销机构多会尽可能简化其自身与投资人之间工作流程或手续,因此,投资人与金融消费者与代销机构之间往往是没有签订正式的、书面的合同;而投资人与基金公司之间则会签署一份结构复杂、内容繁琐的合同。


面对这份合同,金融消费者最直观的感受是,页数很多,看不懂的概念,读不懂的条款,显得很专业,总结下来四个字——“不明觉厉”。


重点是,合同的每一个字都不能改,藏在最后的纠纷解决条款多数是商事仲裁。

二、民事诉讼 vs 商事仲裁

(一)商事仲裁

对公司、企业等机构类主体而言,相比民事诉讼,商事仲裁因不公开,便捷高效、服务好等特点而更受青睐;而对于大多数的自然人投资者而言,可能几乎没有机会接触、了解商事仲裁,也不可能知道“民事诉讼”与“商事仲裁”之间的区别,更别提当双方走到“正面刚”的阶段,诉讼和仲裁的不同选择对其切身利益的影响了。


所以,在双方签署生效的基金合同中,所明确约定的仲裁条款,往往存在这样的背景情况:①商事仲裁是什么?②没有意识到:选择仲裁,意味着选择了这样一种纠纷解决机制——排斥诉讼。③排斥诉讼,又意味着什么?


(二)二者区别

区别

民事诉讼

商事仲裁

规则

民事诉讼法

仲裁委仲裁规则

费用

较低

较高

保密性

原则上公开

一般不公开

管辖

不可任意选择

可自行选择

效率

较慢,一审二审,可能再审

较快,一裁终局

独立性

受上级法院监督

几乎不受其他部门干预


基于以上表格,从投资人角度,对商事仲裁很有可能归纳出以下几个主观感受:


①维权费用高;

②过程、结果都不公开,维权纠纷几乎无法对金融机构形成舆论压力;

③商事仲裁一裁终局制,如对裁决结果不满意,也难以有翻盘机会。


(三)几点矛盾

1. 误导性陈述的问题,多出现在代销机构身上,投资人首先是对代销机构有意见;

2. 但投资人跟代销机构没有书面协议,投资人只跟基金公司签了协议,约定了商事仲裁。


那么,能不能不走仲裁,走诉讼呢?


在仲裁相对性原理下,是否可对基金合同签订主体以外的第三方主体(也就是代销机构)申请仲裁,更进一步,在存在第三方主体的情况下,是否能以此排除仲裁条款而选择诉讼?


笔者分析:代销机构违反适当性义务的责任性质暂无法律明确规定,在实践中存在缔约过失责任与侵权责任竞合的关系。若选择追究代销机构的缔约过失责任,则无法回避仲裁条款的适用;若选择追究代销机构的侵权责任,则可以不受仲裁条款的约束而将争议诉诸法院,但是,并不能在诉讼中追加管理人为被告,要求其承担连带责任。

三、法律分析

(一)违反适当性义务的责任性质

在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)(下称“《九民纪要》”)出台前,关于违反适当性义务的责任性质,合同纠纷和侵权纠纷是两大常见案由,有较多法院认为,适当性义务是法定义务,违反适当性义务则应当承担侵权责任。


接着《九民纪要》出台了。最高人民法院在《<九民纪要>理解与适用》(下称“《理解与适用》”)一书中作出解读,认为在我国尚未被法律、行政法规规定只存在于监管部门规章、规范性文件的适当性义务,其本质是诚信义务在金融产品销售领域的具体化,主要体现为先合同阶段的诚信义务,即先合同义务。根据民法原理,违反先合同义务的民事责任为缔约过失责任。因此,卖方机构违反适当性义务承担的民事责任为缔约过失责任。[1]


目前,《九民纪要》及《理解与适用》的法律逻辑便逐渐在司法实践中产生影响,对于违反适当性义务的法律责任,基本被定性为缔约过失责任。


但也有部分法院在违反适当性义务的案件中依然按侵权纠纷进行审理,如南京市秦淮区人民法院(2020)苏0104民初11727号、上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终14036号案。


从上述情况来看,对于基金代销机构违反适当性义务,基于责任竞合法律学说,金融消费者享有请求相关行为人(根据相关规定,可以请求基金代销机构和基金管理人承担连带责任,以下将二者合称为“卖方机构”)承担缔约过失责任或侵权责任的选择权。因此,笔者将分析两种不同选择项下,基金合同的仲裁条款是否仍然适用。


(二)选择追究卖方机构缔约过失责任能否排除仲裁条款的适用

从立法上看,缔约过失责任规定于《民法典》合同编中,受合同编相关条款的调整;从案由上看,在《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》中,缔约过失责任纠纷被列在合同纠纷项下。


由于,目前我国的地域管辖原则上[2]以案由来决定,所以可以确定的是,缔约过失责任纠纷依照合同类纠纷的管辖原则来确定管辖。


对于合同类纠纷,仲裁和诉讼均是常见的纠纷解决方式,如上文所述,在金融投资领域,卖方机构更倾向于采取约定仲裁管辖的方式。在类似案件中,比较常见的仲裁条款,约定如下:“各方当事人同意,因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议,合同当事人应尽量通过协商解决,未能解决的,应提交XX仲裁院,根据该院届时……”。


我国《仲裁法》第十六条第二款明确规定当事人应在仲裁协议中明确约定仲裁事项。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(下称“《仲裁法解释》”)第二条又规定:“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的,基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”


可见,类似案件中,仲裁条款关于仲裁事项的表述即是概括性的约定,根据《仲裁法解释》的规定,我们可以初步判断与基金合同成立相关的缔约过失责任属于该仲裁条款约定的仲裁事项范围内。[3]


至于基金代销机构作为非合同签订方,是否可以追究其缔约过失责任,以及是否也应遵循仲裁管辖的问题,在实践中已有肯定的司法案例支撑。比如,北京金融法院在(2021)京74民终825号案件中表示,虽然基金代销机构与投资人之间未直接约定仲裁条款,但因为代销机构是先合同义务的履行方,案件本案中,张某某与某信公司、某得公司之间的纠纷属于与《基金合同》的订立、履行相关的纠纷,因当根据《基金合同》的约定将争议提交北京仲裁委员会申请仲裁,人民法院对案涉纠纷不享有管辖权。


通过上述可知,就卖方机构违反适当性义务追究其缔约过失责任,并不能因基金代销机构未签署基金合同而排除基金合同仲裁条款的适用。


(三)选择追究卖方机构侵权责任能否排除仲裁条款的适用

根据《仲裁法》第二条的规定,仲裁的管辖范围不限于合同纠纷,其他财产权益纠纷亦可以仲裁。本案《基金合同》中的仲裁条款属于概括性的约定,因此,基于《基金合同》成立产生的侵权责任纠纷亦是属于仲裁条款约定的范围。


那么问题来了,在基金代销机构未签署基金合同的情况下,能否在仲裁程序中向两个卖方机构同时求偿?若不能,为避免针对不同责任主体在不同程序中行权的情况,能否将卖方机构共同作为侵权被告向法院提起诉讼?


实践中大量司法案例的判定是,选择以侵权为由提出诉讼,原告与基金管理人仍应受仲裁条款的约束。即,追究基金管理人的侵权责任应通过仲裁解决,而追究基金代销机构的侵权责任则由法院管辖。[4] 


若参照上述案例选择仲裁与诉讼并行的方式追究侵权责任,虽然在基金代销机构方面排除了仲裁条款的适用,但因为争议分属两个完全不同的解决程序,金融消费者反而会面临诸如查明事实难度大、纠纷解决效率低、成本高、合法权益难以得到有效保护等更大的问题。

小 结

从理性角度出发,在综合考虑时间和费用成本等因素后,投资人士可能没有通过仲裁追究卖方机构缔约过失责任以外的更好选择。


从法律角度可以看到,在实体法框架下已非常明确地对金融消费者的倾斜保护精神,而我们更期待的是,这种精神在司法领域也能得到贯彻与落实,从而,改变金融消费者看似有选择,又实际没选择的局面,完善对金融消费者权益保护最后的司法防护墙。




注 释:


[1] 最高人民法院民事审判第二庭编著:《全国民商事审判工作会议纪要理解与适用》,人民法院出版社2019年第1版,第413-414页。

[2] 除部分有名合同有特殊规定外,合同类纠纷的管辖地主要为合同履行地和被告所在地,而多数纠纷中双方当事人还未订立合同,无合同履行地,所以缔约过失责任的管辖地通常仅为被告所在地。从认定缔约过失责任的要点来看,缔约过失责任类似于一种特殊的侵权行为,侵权责任纠纷的管辖地为侵权行为地和被告所在地,若能选择侵权行为地作为缔约过失责任纠纷的管辖地,则更有利于法益保护。正因如此,也有学者认为缔约过失责任纠纷应采用侵权的管辖规则,实践中也有在侵权行为地立案的情形,但我们理解这是在合同未成立时的特殊处理,在做通常分析时还需谨慎借鉴。

[3] 最高人民法院在恒顺船务有限公司与上海浦东发展银行股份有限公司保证合同纠纷申诉案【(2016)最高法民申2318号】之中表示:缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任,但也是一种合同责任。恒顺船务所主张的缔约过失责任属于因保函产生或者与保函有关的争议,应当适用双方选择的仲裁方式解决。该案例也可看出司法裁判对于缔约过失责任属于仲裁条款约束范围的肯定性意见。

[4] 具体说理部分详见北京金融法院在(2022)京74民辖终30号、上海金融法院(2021)沪74民终278号案件、广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终7808号。

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