混合担保人内部追偿权分析及实务建议

作者：江春 | 2020.03.04

商业交易中，债权人为了保障其债权的顺利实现，通常会就同一债权采取多重担保措施，既有保证又有抵押、质押（主债务人提供或第三人提供），理论上称此种人保与物保并存的情形为混合担保。混合担保情况下，担保人承担担保责任后可以向债务人行使追偿权自无疑问，但是对于保证人和第三人提供物保（即物上保证人）并存时担保人能否相互追偿的问题却莫衷一是。对于该问题，不管是理论界还是实务界，都存在着“肯定说”和“否定说”两支旗帜鲜明的阵营。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，下称《纪要》）已经采纳否定说，预期将于2020年3月通过的《中华人民共和国民法典（草案）》（下称“《民法典（草案）》”「1」）亦然。对于该问题，笔者拟通过在梳理该问题的立法沿革、争议观点及司法判例的基础上，分享对于该结论性意见的看法以及提出相关实务建议。

一从清晰到暧昧：立法沿革与态度演变

随着社会经济的不断发展，商业交易形式的日渐丰富，我国立法对于混合担保情况下，担保人之间是否存在追偿权的相关规定亦是经历了一个逐步调整的演变过程。

 1.共同保证人之间可以相互追偿。《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。” 根据该规定，在共同保证场合下，保证人承担保证责任后既可以向债务人追偿，也可以向其他承担连带责任的保证人追偿。除此以外，担保法未对共同物保和混同担保的相关问题作出规定。

2.共同抵押人和混合担保人可以相互追偿。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号,以下简称“《担保法解释》”）第75条第3款规定：“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”该条明确了共同抵押场合下，共同抵押人之间的相互追偿权。而且，《担保法解释》意在将该思想扩大至混合担保情形，于第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”上述法律规范显然确立了混合担保人相互享有追偿权，这也是“肯定说”的法律依据。 

3.混合担保人能否相互追偿出现分歧。2007年《物权法》出台，在《担保法解释》对混合担保人之间享有追偿权有明确规定的前提下，《物权法》制定时却没有吸纳。《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条规定继续明确了当事人可以通过合同约定对担保事项进行安排，肯定了意思自治优先于法律规定的权利行使次序，也区分了主债务人提供物保和物上保证人的不同处理方式。和《担保法解释》第38条最大的不同点在于，该条规定在人保和物上保证人并存时，担保人承担担保责任后有权向债务人追偿，而对于担保人能否向其他担保人求偿未作明确规定。这也是各界对此问题产生争议的起点。 

自《物权法》实施至《纪要》发布之前，混合担保人相互能否追偿，也就成为了司法实践的一大难点。大家对于《物权法》第176条的理解，尤其是《物权法》与《担保法解释》相关规定之间的衔接适用问题发生了较大的争议。

二各持己见：混合担保中担保人内部追偿的分歧

混合担保中，对于承担了担保责任的担保人是否可向其他担保人追偿，主要存在“肯定说”与“否定说”的分歧。

（一）“肯定说”的理由及司法判例

肯定说的核心理由在于：首先，从法律规定的角度看，仅仅基于《物权法》第176条的文义就直接推导出《物权法》业已废弃《担保法解释》第38条这一结论的解释方法并不科学，新颁布的法律对既有规则的“沉默”并不必然意味着对原有规则的否定「2」。换言之，《物权法》第176条对于担保人内部追偿虽未作明文规定，但并不表明立法者就否定了担保人之间的内部求偿权。其次，从法理角度看，有学者认为承担了担保责任的担保人继受了债权人的地位，其自然对其他担保人享有追偿权「3」 。亦有学者以连带债务或连带责任的类推为立论依据，认为保证人和物上保证人对主债权成立了连带关系「4」。再次，从体系解释的角度看，共同保证和共同抵押均承认担保人之间的内部求偿关系，所以否定保证人和物上保证人之间的追偿权缺乏正当性「5」。另外，从比较法角度看，允许混合共同担保人的追偿权符合域外立法的通行做法。在大陆法系国家，基于公平正义原则的考量，绝大多数域外立法均肯定了追偿权「6」。如德国学者认为，对于得到保证和物权担保的债权，保证人和物上保证人可以互相追偿「7」。除此之外，肯定说认为允许混合共同担保人的相互追偿权有利于防止潜在的道德风险，比如债权人与某一担保人恶意串通损害其他担保人利益。所以从鼓励交易原则的角度出发，肯定担保人之间的追偿权可以达到鼓励担保，分散风险的目的。

在《物权法》实施以前，由于《担保法解释》第38条明文规定了混合担保时的内部追偿规则，所以司法判例基本都是根据《担保法解释》的规定肯定各担保人之间的追偿权，此文不再赘述。

而《物权法》实施以后，司法实践也并未完全采纳否定说的观点，经笔者检索发现，大多数判决还是继续采纳了肯定说的见解，适用《担保法解释》第38条判决承认各担保人之间的内部追偿权。例如：

最高人民法院在(2017)最高法民再137号判决中认为：“《物权法》第176条仅规定了混合担保中提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但没有对担保人之间是否能够追偿予以明确。《担保法解释》第38条规定明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。在《物权法》没有规定而《担保法解释》有明确规定的情况下，原审两级法院适用《担保法解释》，认定抵押人汇城公司承担担保责任后对保证人顾正康享有追偿权并无不当。顾正康认为汇城公司不享有追偿权，本院不予支持。” 

天津市高级人民法院在（2017）津民初121号判决中作出了更详尽的说理：“首先，从法律规定的角度考虑，《物权法》第176条并未对混合担保中担保人之间能否追偿予以明确。而《担保法解释》第38条明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。在《物权法》没有规定而《担保法解释》有明确规定的情况下，应适用《担保法解释》的规定。其次，从公平原则考虑，如果保证人和物的担保人没有就承担担保责任后如何分担进行约定，则其权利义务的事后平衡应当适用公平原则予以实现。担保人承担担保责任后，其继受了债权人地位，其他担保人担保责任随之免除，就其所订立担保合同面临的风险而言，获得了实际的法律利益，如果禁止承担担保责任的担保人之分担请求则显失公平。最后，从恶意风险防范的角度考虑，如果禁止担保人之间的相互追偿，则会鼓励债权人与某一担保人串通，恶意选择其他担保人承担责任从而免除其应负担保责任的滥用选择情形之发生。”

相同的判决及论述还可见于上海金融法院（2019）沪74民终234号、福州市中级人民法院（2018）闽01民终3905号、攀枝花市中级人民法院2019川04民终643号、抚州市中级人民法院（2017）赣10民终1031号、苏州市中级人民法院（2018）苏05民终1045号等判决。
（二）“否定说”的理由及判例
否定说则认为：其一，根据“新法优于旧法”原则，《物权法》第176条、178条之规定实际上废止了《担保法解释》第38条担保人之间的内部求偿原则。在全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国物权法释义》（下称“《物权法释义》”）中明确指出“在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的「8」”，所以承认担保人之间的追偿权不符合《物权法》的立法本意。其二，从私法自治原则出发，担保人设定担保的初衷是为特定的债务人提供担保，在无意思自治的情况下，各担保人之间并无法律关系，以各担保人为所担保之债承担连带责任为基础承认各担保人之间可以相互追偿，实质上是法律强行在各担保人之间设定相互担保，既违背担保人的初衷，也不合法理，亦不符合私法自治原则「9」。其三，债务人是最终的责任人，担保人承担责任后向债务人追偿即可，若相互追偿后尚需再次向债务人求偿，这样在程序上费时费力，不符合效率原则。而且担保人在设定担保时对于将来可能承担的风险应当明知，其若想规避风险，就应当提前就担保事项作出特别约定「10」。其四，若允许担保人之间相互追偿，其内部追偿份额该如何计算在实务中的可操作性不大。

《物权法》实施以后，随着理论界对该问题展开了激烈的讨论，与此同时，司法实践也开始出现了截然不同的裁判观点。例如：

温州市中级人民法院在（2019）浙03民终4121号判决中认为：“本案中各担保人在担保合同中未约定可以相互追偿。虽然《担保法解释》第三十八条规定被担保的债权既有保证又有第三人提供物的担保的，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，但《物权法》并未作出类似规定，且《物权法》第一百七十八条规定了“担保法与本法规定不一致的，适用本法”，故在混合担保中承担了担保责任的抵押人主张向其他保证人追偿缺乏法律依据。”

德阳市旌阳区人民法院在（2019）川0603民初1267号判决中认为：“根据在案证据，当事人之间并无担保人可相互追偿的特别约定，虽然《担保法解释》第三十八条第一款就混合担保规定：‘承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额’，但之后施行的《物权法》第一百七十六条对混合担保作了不同的规定,仅规定提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿，并未规定可向其他担保人追偿分担的份额，虽然《物权法》并未禁止承担了担保责任的担保人可以向其他担保人追偿，但也并未沿用担保法解释关于混合担保中可以向其他担保人追偿应当承担份额的规定，显而易见本案应当适用《物权法》而非担保法司法解释的有关规定。”

相似的裁判观点还可见于重庆市梁平县法院（2015）梁法民初03507号判决、南京市栖霞区法院作出的（2019）苏0113民初4645号判决等。

三一锤定音：《纪要》明确立场亦尚存疑问

针对司法实践中裁判不一的现状以及学界对该问题产生巨大分歧，最高人民法院经过研究论证，于《纪要》第56条明确立场：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于‘担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”

从上述内容可知，《纪要》对于《物权法》176条中未置可否的部分给出了明确的结论，即人保与物上保证人并存时，除约定相互追偿的以外，担保人之间不享有追偿权。《<纪要>理解与适用》中更为详细地阐明了《纪要》采否定说的理由：1.担保人承担担保责任后，债权债务关系消灭，从属性的担保也随之消灭，担保人再向其他担保人追偿缺乏逻辑基础。2.《物权法》以及正在制定中的民法典草案稿均未规定承担了担保责任的保证人可向其他保证人追偿，立法机关都不认可担保人之间可以相互追偿「11」

《民法典（草案）》第392条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条规定基本沿袭了《物权法》第176条的规定，未规定混合担保人的内部追偿权。值得注意的是,《担保法》第12条后段规定：“……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”该条文是共同保证中保证人之间可以相互求偿的法律依据。而《民法典（草案）》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”从文义上看，民法典草案有改变担保法中关于共同保证人内部求偿既有规则的趋势。不过靴子尚未落定，关于民法典对该问题的最终态度，还有待《民法典》正式颁布实施后才得以揭晓。

至此，《纪要》对于人保与物上保证人并存时采纳的观点是除担保人约定相互追偿的以外，担保人之间不享有追偿权。但是在未来的实践中，对于该“约定”的理解，笔者认为尚有疑问：一是“担保人可以约定相互追偿”中约定的内容是什么。二是担保人须约定到何种程度才能认定为约定明确。具体而言，在混合担保情况下，尤其是涉及多个担保人，是只要约定担保人相互追偿即可还是须约定求偿顺序？担保人享有追偿的自由选择权还是必须向所有其余的担保人同时行使追偿权？担保人可以选择向谁追偿多少还是须提前约定分担比例？若有的担保人在担保合同中约定了可以向其他担保人追偿，而其他担保人并不知情，或者有的担保人未作约定，发生争议时如何处理？ 

之所以会有上述疑问，源自于通过检索已有司法判例的情况来看，实务中对于《物权法》第176条中“债权人应当按照约定实现债权”中“约定”的理解并不统一，相关案例中的争议焦点基本都会涉及对于当事人的约定条款应作如何理解。例如：在最高人民法院作出的（2017）最高法民终971号判决中，当事人在相关合同中约定“当债务人未按主合同履行债务时，无论抵押权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利，抵押权人均有权先要求抵押人在本合同约定的保证范围内承担担保责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任”。一审法院认为“从上述约定可以看出，双方在人的担保和物的担保实现顺序上，没有明确的先后顺序，属于约定不明”。而最高人民法院在二审判决中认为“上述合同条款关于物的担保和人的担保实现的约定是明确的”，对一审判决的认定予以纠正。

在最高人民法院作出的（2017）最高法民终371号判决中，当事人签署的抵押合同约定：“所担保的债权，同时存在物的担保（含债务人提供）和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任。所担保的债权同时存在两个以上物的担保的（含债务人提供），抵押权人有权就其中任一或者各个担保物行使担保物权。抵押权人已经选择某一担保实现债权的，也可同时主张通过其他担保实现全部或者部分债权。”保证合同亦作出相同约定。一审法院认为被担保的债权就物的担保和人的担保约定不明确。最高人民法院二审维持原判。

类似的争议观点还可见于最高人民法院作出的（2016）最高法民终40号判决、（2017）最高法民终170号判决、（2019）最高法民终70号判决中。鉴于此，不排除今后实务中对于“担保人可以约定相互追偿”的理解不一从而作出不同的认定。

 四实务实践：给担保人提供的三点建议

毋庸置疑，混合担保人在提供担保时的心理预期在于希望与他人共同担保从而降低或者分担风险，目前的商业交易中也是以混合担保的形式居多。对于担保人而言，其风险主要在于承担了担保责任后的追偿权落空。尤其在《纪要》明确了“除约定外担保人不能相互追偿”的立场后，在今后的实践中，不管是个人亦或企业，为了维护自身权益，若要提供担保，除了大家都知悉的需提前尽调、要求债务人提供反担保外，笔者还建议注意以下三点：

第一，明确是否有其他担保人以及担保类型。在现行法律框架下，除了混合担保外，担保法及其司法解释均规定共同保证和共同物保中允许担保人相互追偿。所以提供担保时需要先明确对于同一债权提供的担保类型。对于在先顺位的担保人而言，建议约定债权人和债务人承诺有在后顺位担保人出现时需履行告知义务并保留另行签署补充协议明确担保人内部追偿权等权利。对于在后顺位的担保人而言，应审查在先相应的担保合同或权属凭证，也可以在合同中约定债权人和债务人的相关告知义务以及设置相应的违约责任。或者待担保人确定以后，各方共同签署一份框架协议，明确约定各担保人的担保类型以及相互求偿的规则，这样各方便可均受此协议的约束，防止承担责任的担保人后期向其他担保人求偿不能的情况发生。

第二，从严解释“约定”，对于担保人可以相互追偿的条款尽可能详尽精细，避免笼统简单。结合上文关于司法实践对于“债权人应当按照约定实现债权”的不同理解，为了规避被法院认定为“担保人约定不明从而否定担保人内部求偿权”的风险，就混合担保人相互追偿的约定，建议就内部求偿权的约定尽可能详尽，至少不要产生文义上的分歧。建议明确各担保人的主体资格、担保范围、权属证明、求偿不分担保顺位等信息，确保各担保人均知悉相关约定。

第三，为避免争议，建议明确约定担保人内部责任分担范围。实践中，人的担保是“人之无限责任”，而物的担保是“物之有限责任”。所以人保和物上保证人并存时，若约定担保人的内部求偿权，建议提前明确各担保人需要承担的责任范围。若当事人未提前约定，最高人民法院在《最高人民法院关于审理担保物权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2013年 4月讨论稿）》中设计过两种方案：一是“比例说”，即“应当依照保证人应当承担的保证责任与其保证责任和担保物的市场价格以及其他保证人的保证责任之和的比例确定。担保物权所担保的债权额低于担保物的市场价格的，应当依照保证人应当承担的保证责任与其保证责任和担保物权所担保的债权额以及其他保证人的保证责任之和的比例确定”；二是“平均说”，即“应当以担保人已经承担的担保责任为基数，判令其他各担保人平均承担担保份额”。所以，担保人在约定各方承担的责任范围时，亦可参考上述方案。

注释：

 1.本文所指《民法典（草案）》，均指2019年12月28日稿。

2.参见黄忠：《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开———<物权法>第 176 条的解释论》，载《中外法学》2015 （4）1011-1028.

3.参见高圣平：《混合共同担保的法律规则：裁判分歧与制度完善》，载《清华法学》2017年第5期。

4.前引1，黄忠文。 

5.参见最高人民法院民二庭主编：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，第352页。

6.参见王利明：《民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》，载《东方法学》2019年第8期。

7.Medicus / Lorenz， Schuldrecht II Besonderer Teil，16Aufl. ， 2012，Rn. 1022; Buelow，Recht der Kreditsicherheiten，7. Aufl. ，2007， Rn. 42. ( 参见: 程啸. 混合共同担保中担保人的追偿权与代位权 [J]. 政治与法律，2014( 6) : 92. ) 

8.参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第381-382页。

9.参见王昌颖 :“人保与物保并存时担保人之间追偿权初探——对物权法第一百七十六条的比较分析”,《人民法院报》2013年4月3日；前引7，胡康生书，第381页。

10.参见江海、石冠彬:“论共同担保人内部追偿规则的构建——兼评《物权法》第176条”,《法学评论》2013年第6期 ；前引7，胡康生书。

11.前引4，第353页。