跨境商事争议在港财产保全法律实务分析

作者：杨荣宽 | 2019.10.31

我国民事诉讼法规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

财产保全制度作为一种法律上的强制性措施，旨在防止标的财产被隐匿、转移、变卖抑或为保存争议标的物之价值，保证将来发生法律效力的生效法律文书获得切实执行。从法律性质而言，财产保全旨在有效保障当事人利益受侵害或侵害威胁，其制度安排直接关联于当事人的利益能否有效地得到法律保护。《民事诉讼法》第102条、103条对财产保全范围、保全方式进行了明确规定，但现行香港法律中关于财产保全法例分布零散，缺乏对应具体章节明释。2019年4月2日，最高人民法院和香港特别行政区政府律政司在香港特区签署《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》，该《安排》中规定之“保全”，在内地包括财产保全、证据保全、行为保全；在香港特别行政区包括强制令以及其他临时措施，以在争议得以裁决之前维持现状或者恢复原状、采取行动防止目前或者即将对仲裁程序发生的危害或者损害，或者不采取可能造成这种危害或者损害的行动、保全资产或者保全对解决争议可能具有相关性和重要性的证据。基于跨境商事争议案件在港财产保全的特殊性、复杂性、必要性、现实性，本文拟结合司法实践，提出相应针对性实务分析。

一关于财产保全香港法例

香港地区以普通法为基础，其财产保全之决定权属于法院和仲裁庭，即法院及商事仲裁庭均有权决定执行财产保全措施。根据香港法例第四章《高等法院条例》第21L条的规定，“(1)在原讼法庭觉得如此行事是公正或适宜的所有情况下，原讼法庭可藉命令(不论是非正审命令或最终命令)授予强制令或委任何一名接管人。(2)任何该等命令可无条件作出，或按法院认为公正的条款及条件作出。” 即在聆讯任何讼案或事宜之前、之时或之后，当事人申请强制令以防止任何可能存在的威胁会或惟恐可能发生的土地损坏或侵入行为，如原讼法庭认为适合或必要，即可授予强制令或委托第三人以达到保存争议标的财产，保护申请人之利益。

1、资产冻结令

资产冻结令(Mareva Injunction)，目的在于限制受争议的标的财产处分或转移，保证生效法律文书的切实有效执行之强制性措施。资产冻结令列于香港法例第四章《高等法院条例》的“中间禁令”，即法院传讯令状发出后，法院进一步要求被告作出或停止作出某些具体行为之禁令。法庭有权通过中间禁令，防止被申请人为逃避判定债项，转移或处分可用于执行生效法律文书的标的资产。法庭有权对没有声称拥有事宜权的资产作出资产强制令。该等禁令将会“冻结”特定数量的资产，该等资产的价值与申请人在诉讼中的赔偿请求大体相当。司法实践中，资产冻结令获得批准应考虑的关键因素在于：1)申请人案情具有充分证据链条支持；2)被申请人在港有资产；3)法庭须作出 “方便上的衡量”；4)有“实际风险”被申请人会在生效法律文书作出前进行资产转移或隐匿。

冻结令禁止或者限制涉讼的一方从有管辖权的法院地转移或处置其资产，惟申请方在诉讼中有胜诉的可能及拒绝申请可能导致日后判决无法获得执行，法庭始依据其自由裁量权及对公正和方便的考虑发出禁止令。实务中，法庭同时可能会作出附带命令，要求被申请人披露其资产、披露相关文件与应对咨询等以致法院可以客观分析具体情况，理性裁断。为防止申请人滥用司法程序，《高等法院实务指示》第11.2条规定申请人须对法庭作出承诺：“如法庭稍后发现本命令导致被告人或任何其他一方遭受损失而决定应向被告人或所述一方赔偿该项损失，则原告人会遵从法庭可能作出的任何颁令等保证。”该承诺旨在避免申请人恣意启动财产保全程序，避免司法资源的浪费。

在特定情况下，资产冻结令亦会对第三人产生效力。任何第三方如明知有冻结命令而协助或容许他人违反该等命令，即属藐视法庭，法庭即可处其监禁、罚款或扣押其资产。

2、容许查察令

容许查察令(Anton Piller Orders)，系指法庭有权作出强制性禁令要求被告允许申请人进入被告控制下的场所检查该诉讼争议的物件并扣押和确保该等物品和文件被安全保管。如在聆讯任何讼案或事宜之前、之时或之后，申请人申请强制令以防止任何可能发生的土地损坏威胁或侵入行为，如原讼法庭认为必须，则可授予容许查察令，申请人可向法院申请，法院按实际情况颁布禁令，以保障申请人法益。容许查察令可帮助确定标的资产之地点、性质及位置；澄清有关资产的法定所有权；使第三方知悉禁令之存在，避免第三方故意或者过失协助被申请人转移或处分财产。

3、委托管理人

香港法例第四章《高等法院条例》第21L(1)条规定：“在原讼法庭觉得如此行事是公正或适宜的所有情况下，原讼法庭可藉命令(不论是非正审命令或最终命令)授予强制令或委任何一名接管人。”为此，受理法院有权透过在判决前委托财产管理人，管理案件中受争议的财产，以致能避免受争议的有关财产处分或转移，当事人的合法权益受到影响。同时，《高等法院条例》第21M(1)条规定“在不损害第21L(1)条的原则下，原讼法庭可就符合以下描述的法律程序，藉命令委任接管人或批予临时济助—(a)已在或将会在香港以外地方展开；而且(b)能产生一项可根据任何条例或普通法在香港强制执行的判决。”该条规定在于释明委托管理人救济措施在一定条件下具有溯及于香港以外的地区之效力。

在内地，该类型之财产保全措施并不存在。

4、商事仲裁庭权力

香港商事仲裁法庭有额外的权利出具临时强制令。香港《仲裁条例》609章第35(1)条规定“ 除非当事人另有约定，仲裁庭经一方当事人请求，可以准予采取临时措施。”该条例赋予了仲裁庭行使临时措施的决定权。商事仲裁庭批准采取临时措施的条件有：一方当事人请求采取在争议得以裁定之前维持现状或恢复原状；采取措施防止现行或即将对仲裁程序发生的危害或损害，或不采取可能造成该等危害或损害的行动；提供一种保全资产以执行后继裁决的手段所规定的临时措施的，以上情况应当使仲裁庭确信的，均可采取临时强制令。

在国际商事仲裁的实践中，包括香港《仲裁条例》，仲裁庭有权下令采取临时措施(其中就包括保全措施)，并经向法院提出申请后加以执行；仲裁地法院亦可下令采取临时措施。但是内地司法实践对于这一问题的立场一直是，保全措施需要经内地法院裁定和实施，仲裁庭无权直接对保全作出决定。现行中国仲裁法制，由于仅人民法院得以处理相关临时措施的审批，显然采取的是由法院独占的规范模式。严格言之，不论是国内或是涉外仲裁案件，仲裁机构并无审批保全措施的权限[1]。

综上，香港之财产保全制度包括资产冻结令、容许查察令、委托管理人及仲裁庭作出临时救济措施等。期间，相关具体保全措施及保全机构与内地存在一定差异。

二关于财产保全香港法例之审慎

高等法院民事诉讼2011年第496号案(NARIAN SAMTANI v. CHANDERSEN TIKAMDAS SAMTANI)中，申请人寻求临时资产冻结令禁制被告人处置资产以及/或者《高等法院规则》(第4章，附属法例A)第29号命令第2条规则下关于讼案或事宜的标的物的扣留、保存等的命令。申请人寻求以上述命令保留案件中所争议的二合伙资产。最后，法院驳回了申请人寻求临时资产冻结令，只批准了保存令的申请。驳回原因在于法院认为申请人并未提供足够证据证实被告人消耗其资产和申请人的损失可以藉赔偿得到补偿，法庭选择批准保存令保障标的物，原因在于启动保存令仅须申请人证明该财产为诉讼的标的物财产即可。可以得出的结论是，香港法庭对于财产保全制度之批准态度严格审慎，系于全面考虑因素及风险评估的前提下，始会决定是否作出资产冻结令。 

该等审慎亦呼应于香港法院对内地生效法律文书承认和执行程序中，在TayCuanvNgChi一案中, 原诉判定债权人、大陆的Taycuan申请香港法院承认和执行福建省高级人民法院之二审判决。原讼判定债务人、香港的NgChi抗辩称该判决不确定性。因为根据大陆《民事诉讼法》第182条的规定, 其可在判决、裁定发生效力后两年提出申请再审, 此意味着该判决有可能以再审形式被改判。香港高等法院原审法庭认为, 即使没有决定再审, 仍存在两年申请再审的时效。在申请再审仍存在的情形下, 福建省高级人民法院的判决不可能是确定的终局判决, 不予承认和执行。尽管该案为承认和执行案件，但其审慎原则与财产保全案件中的审查原则，保持高度统一。

香港法庭关于财产保全的审慎，并非关联于案件标的大小，几十亿标的案件与几万元小额债权债务，均适用于同一标准。香港法庭关于财产保全之审慎关键在于：申请人提出财产冻结令，法庭即自动地居于被申请(答辩人)一方。要求申请人必须进行全面真实的披露(full and frank disclosure)案件详情，尤其是对申请人不利证据，亦须全面真实地披露。其次申请人必须满足关键认定标准，即其一，必须要有证据证明被告有转移或者处分财产的危险性存在；其二，案件本身具有紧迫性。

司法实践中，该二认定标准均具突出证明挑战性。关于被告有处分财产的危险性，虽无统一标准，但在判例法中有一些指导原则，比如该财产的性质是否属于易于处分，上市公司股票、银行存款较之于房产显然更易于获得冻结令的批准。被申请人公司内部员工相关证言，证实该被申请公司或者自然人现行转移或者处分财产，办理移民到外国居住等，或业已签署相关房屋买卖预售合同或被申请人业已把物业交给中介公司挂牌出售，或被申请人在香港上市公司的股票持有量在过去一段时间内在持续减少等。在未能说服法庭被申请人存在转移财产之“危险性”和“紧迫性”的情况下，即使申请向法庭提供100%的足额担保，香港法庭亦一般是拒绝批准财产冻结令出具，香港普通法的本根原则在于“私有财产的保护”，查封冻结私有财产性质上属于严厉之措施(most draconian measure)。关于该节与内地法律存在根本区别和差异。

综上，香港财产保全之审慎，体现于如下方面：其一，申请人必须证明他对正在进行的诉讼有很大的胜诉机会(a good arguable case)；香港法庭实质上进行了实体判断，并非简单形式判断；其二，被申请人在港有资产；资产之连接点，系在港进行财产保全的关键考量因素；其三，被申请人存在可能转移资产或资产有可能隐匿而导致生效法律文书无法执行；即存在危险性和紧迫性。其四，颁发禁令是正当及适合的；财产保全措施的正当与适合，是财产保全的核心价值判断及关键。其五，申请人须充分诚实地披露了所有有关情况，包括但不限于相关不利因素，此与大陆财产保全存在相当差异。

三关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排

《安排》第7条规定“向香港特别行政区法院申请保全的，应当依据香港特别行政区相关法律规定，提交申请、支持申请的誓章、附同的证物、论点纲要以及法庭命令的草拟本，并应当载明下列事项：(一)当事人的基本情况：当事人为自然人的，包括姓名、地址；当事人为法人或者非法人组织的，包括法人或者非法人组织的名称、地址以及法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、通讯方式等；(二)申请的事项和理由；(三)申请标的所在地以及情况；(四)被申请人就申请作出或者可能作出的回应以及说法；(五)可能会导致法庭不批准所寻求的保全，或者不在单方面申请的情况下批准该保全的事实；(六)申请人向香港特别行政区法院作出的承诺；(七)其他需要载明的事项。”该项规定对内地商事争议之当事人在港提起财产保全、临时性措施须提交的相关书面文件进行了明确列示。其中第(四)、(五)、(六)亦充分体现了在港财产保全的审慎性，及与内地财产保全的法律视角存在本根差异。

资料表明，2016年4月29日，香港高等法院原讼庭就中国银行股份有限公司(在内地以中国银行股份有限公司日照分行名义提起诉讼)诉杨帆案，作出了HCMP 1797/2015号判决。该判决是在香港申请资产冻结令获得成功的判例。内地诉讼的具体情况是，2015年，中国银行股份有限公司在山东省高级人民法院、日照市中级人民法院对包括被申请人在内多个被告提起借款合同案件，并在内地法院申请冻结了被告的若干资产。内地诉讼过程中，原告(申请人)向香港法庭提出财产保全申请，经过艰苦工作，取得了香港法院原讼庭颁发的资产冻结令，该禁制令根据《高等法院条例》第21M条禁止被告处分在香港价值5亿元人民币的资产。

值得注意的问题是，目前内地仲裁保全中，依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》内地的银行和保险公司申请财产保全是不需要提供担保的，该等优惠政策现阶段尚无法在香港法庭获得支持。

四结论

财产保全作为私法纷争解决机制的重要一环，在确保有效且终局地定纷止争，基于公权力抑或当事人自主约定循之解决争议的合意方面均具有突出价值。[2]财产保全为大陆法系概念，临时措施为英美法系概念，实质均为保障终局性生效法律文书之执行，切实维护当事人合法权益的预防性救济措施。跨境商事争议涉及内地、香港特别行政区，两地分属不同法系，法律规定存在明显差异，《安排》力求在求同存异基础上取得最大公约数。对于内地商事争议在港的财产保全具有重要指导意义。实质上，根据香港《仲裁条例》的规定，香港可以对包括内地在内的域外仲裁、诉讼提供保全协助，也即即使在《安排》缺位的情况下，内地商事争议当事人亦可以依据香港现行法律规定向香港法院申请财产保全协助。内地商事争议当事人根据香港特区《仲裁条例》、《高等法院条例》等享有的权利，并不因《安排》而受到减损。内地商事争议在港财产保全的复杂性、审慎性，对于内地争议当事人而言，应作出充分研究和考量。

备注： 

1.黄凯绅《仲裁临时保全措施及法院本位主义：法制变革上的建议》《交大法学》2019年第3期第142页

2. See N. Blackaby.J.M. Hunter. C. Partasides＆ A. Redfern , Redfern and Hunteron INternatinal Arbitration (6 th ed Oxford University Press ,2015), p416