案例大数据：上市公司对外担保的效力及责任

作者：霍进城 | 2019.01.21

引言

“未经股东（大）会决议，上市公司盖章或法定代表人签字为他人提供担保”是否有效？应承担何种责任？上市公司与非上市公司是否有区别？实践中争议较大。有的认定担保有效，有的认定担保无效，有的认定担保无效但承担二分之一过错责任。

关于该法律问题，所涉核心法律（不包括规范性文件）规定比较集中，即《公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。

但在实践中，却涉及“主债权法律关系”、“担保人是否为上市公司”、“债务人是否为担保人的股东或实控人”、“债权人是否为担保人股东或关联方”等诸多具体问题，而这些具体问题，导致了担保效力及责任认定的巨大差异。

本文通过对已公布案例的统计分析，提出相关现行实践性意见。

一最高法院意见——不特别区分上市公司和非上市公司

经检索，共涉及最高法院6个案件，其中认定担保有效4个案件，认定担保无效2个案件，具体为：

认定担保有效的4个案件，主债权的法律关系均为“借款关系”，债权人均为“外部机构或自然人（非担保人的股东或关联方）”；

认定担保无效的2个案件，主债权的法律关系均为“股权转让或回购”，债权人为担保人的股东或关联方。

最高法院的6个案件中，并未对担保人是否为上市公司还是非上市公司进行明确区分，也未对债权人是否为“金融机构”、“公司（商事主体）”或“自然人”进行区分。

基于案例统计，最高法院目前对该问题的主流意见为“对于合同相对人在接受公司为其股东或实际控制人提供担保时，是否对担保事宜经过公司股东会决议负有审查义务及未尽该审查义务是否影响担保合同效力，公司法及其司法解释未作明确规定”，即无明确的法律规定。在此基础上，如为外部债权人的借款关系提供担保，要求债权人对股东会决议的审查义务较弱，不轻易认定担保无效；如为为内部股东的股权回购或转让提供担保，因债权人对公司内部熟知而难以认定具备善意，一般认定担保无效。

附：最高法院案例统计

二北京市高级法院意见

经检索各省高级法院意见，北京市高级法院的意见比较有代表性，亦比较统一，且论述比较详细。

北京市高级法院的核心意见为：如担保人为上市公司，因其公众性，未经股东（大）会决议，公司盖章或法定代表人签字为他人提供担保，一般认定无效；但如担保人是非上市公司，则可认定有效。

北京高院判断担保是否有效的核心因素是“担保人是否为上市公司”，至于主债务的法律关系、债务人是否为担保人的股东或实控人等因素，债权人是否为担保人的股东或关联方等，并未做特别或重点论述。

北京高院裁判的核心意见一般为：“鉴于上市公司属于公众性公司，有限公司或未上市的股份公司属于封闭性公司，故二者在为股东或实际控制人提供担保时亦有明显的不同。有限公司或未上市的股份公司股东人数少，股东通常兼任公司执行董事或高管，管理层与股东并未实质性分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。而上市公司涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题。上市公司未经股东大会决议同意即为大股东或实际控制人提供担保，将会给上市公司及其股东乃至整个证券市场带来潜在风险，一旦债务人（股东）未按期清偿债务，上市公司作为担保人就必须以其资产代为履行清偿义务，势必造成公司净资产的减少，降低上市公司的企业价值，具有显著的负财富效应，波及其他股东的原有利益，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，故应认定上市公司未经股东大会决议同意即为大股东或实际控制人提供担保无效。”

附：北京市高级法院案例统计

三广东省高级法院的意见

经检索各省高级法院意见，广东省高级法院的意见比较有代表性，即2018年最新意见，较2013年-2014年发生根本性变化，且论述比较详细。

 2013年-2014年，广东省高级法院曾作出两份判决，强调担保人为“上市公司”，并因此认定担保无效，但判决承担二分之一责任。

 但在2018年，广东省高级法院又作出一份最新判决，强调《公司法》第16条为“管理性规定”而非“效力性”规定，而弱化“担保人上市公司身份”，并因此认定担保有效。

 附：广东省高级法院案例统计

四其他高级法院的意见

经检索各省高级法院意见，除北京市高级法院、广东省高级法院外，共涉及11个案例，其中认定担保有效的9个案件，认定担保无效的2个案件。

认定担保有效的9个案件，主债权的法律关系均为“借款关系”或“买卖关系”，债权人均为“外部机构或自然人（非担保人的股东或关联方）”；

认定担保无效的2个案件，主债权的法律关系均为“股权转让或回购”，债权人为担保人的股东或关联方。

上述11个案件中，并未对担保人是否为上市公司还是非上市公司进行明确区分。

即其他省高级法院的意见，基本遵循了最高法院的裁判规则。

附：其他高级法院案例统计

五网传2018年8月9日《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》意见

2018年8月9日，网传《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》，但最高法院并未正式发布。因该文件对目前司法实践案例进行了重大调整（甚至颠覆），特简要整理列出。

1、适用《公司法》第16条规定，上市公司有特殊规定

第五条“公司决议原则的例外持有符合法定或章程规定多数表决权的控股股东、公司实际控制人未按公司法第十六条第一款规定以公司名义为他人提供担保，公司以担保事项未经决议或者未经适当决议程序为由，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。但公司为上市公司的除外。公司股东未按公司法第十六条第二款规定以公司名义为其他股东或者实际控制人提供担保，相对人能够证明被担保的股东或者受实际控制人支配的股东依照公司法第十六条第三款的规定回避表决后，以公司名义提供担保的股东所持表决权仍过半数的，对相对人主张由公司承担担保责任的诉讼请求，人民法院应予支持，但公司为上市公司的除外。”

2、越权担保以担保无效为原则，无论是否为上市公司

第一条“越权担保合同对公司的效力 公司的法定代表人未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，公司依照合同法第五十条等规定，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院应予支持。……”

第二条“公司担保权限法定限制之推定知悉 公司的法定代表人、其他人员等行为人未按公司法第十六条第一敦、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，相对入仅以担保合同上加盖了公司印章或者有公司法定代表人签名、盖章为由，主张担保合同对公司发生效力的，人民法院不予支持。”

3、担保无效，行为人而非公司承担过错责任

第十一条“越权行为的法律责任公司依照本解释规定不承担担保责任，相对人请求行为人依过错承担相应民事责任的，人民法院应当予以支持，相对人不能举证证明与其订立合同的行为人的，人民法院应当裁定驳回起诉。公司依照本解释规定承担担保责任后，公司或者公司股东依法请求行为人向公司承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”