股权代持过程中的法律风险及对策

【摘  要】股权代持现象在现代商事活动中屡见不鲜，隐名股东选择进行股权代持的动机也是多种多样。由于其中有些动机并不完全合法合规，而且目前我国法律法规并未对股权代持现象进行全面细致的规范，因此在股权代持过程中无论是对隐名股东还是显名股东来说都蕴藏着巨大的法律风险。对于显名股东来说，可能面临代持协议无效、股权被无权处分或继承分割等风险，而隐名股东则可能背负不属于自己的债务和税务风险。因此，必须要在充分分析代持过程中的各种风险的基础上，给出具有实践意义的应对和防范上述风险的有效对策。

【关键词】股权代持，隐名股东，显名股东，法律风险

前言：在市场选择、资本运作和严格的法律规范等复杂因素的多重作用下，股权代持现象愈加频繁地出现在经济市场之中，它是现代商事主体的又一智慧结晶。在当今商业领域中，股权代持现象并不罕见，但是由于股权代持本身产生于复杂的背景之下，很多时候甚至涉及到法律的灰色地带，而法律本身对此现象又没有做出详尽的规范，因此对于股权代持问题不论是理论界还是实务界都存在诸多争议，对于达成股权代持合意的双方也存在众多法律风险，而这正是实践中亟待解决的重要问题。本文即是从隐名股东选择股权代持的动机出发，探讨股权代持过程中股权代持对于代持双方的法律风险，并在此基础上提出具有实践性和可操作性的对策建议，以供进行股权代持的商事主体参考。

一、 股权代持以及股权代持协议

股权代持又称委托代持、隐名投资，是指实际出资人（又称“隐名股东”）基于与他人的约定或者源于自身限制等目的，与名义股东（又称“显名股东”）约定，由名义股东以其名义代实际出资人履行股东权利义务，由实际出资人履行出资义务并享有投资权益的一种股权处置方式。这实际相当于是隐名股东出资、显名股东出人担名，股权和股东资格登记在显名股东名下，而股权带来的实际收益归于隐名股东的投资模式。

对于股权代持协议的效力，《公司法》司法解释（三）第二十四条第一款规定：

“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”

根据这一法律规定可以得知，法律并不禁止股权代持，甚至承认了股权代持协议的有效性。虽然上述法律强调协议的有效性必须以不违反合同法第五十二条为前提，但是第五十二条法律规定的内容实际上是合同的无效事由，因而股权代持协议作为一种代持双方达成合意而形成的合同，当然不能违反总的合同的无效事由。

而关于股权代持协议的法律属性，理论和实践中都存在一定争议，有人认为是委托合同，有人则认为是信托合同。但是需要明白的一点是，无论是委托关系还是信托关系都是一种基于双方合意而形成的合同关系，而根据合同相对性原则，这类股权代持关系只能在实际投资人和名义股东内部之间主张有效，而难以及于外部善意第三人或者目标公司。正是因为这种仅存于内部的相对性和隐秘性，在股权代持过程中不论是对隐名股东还是显名股东都存在诸多风险，这是双方在合作时必须要去应对和防范的。

二、 隐名股东进行股权代持的动机

除了股权代持本身的隐秘性会给代持双方带来巨大风险之外，隐名股东进行股权代持的动机有时候也会蕴含一定的法律风险。而隐名股东选择股权代持的动机主要有三类：

第一，保护个人隐私的需要。在互联网时代，大众不仅可以利用网络查询到公司的各种公开信息，而且还可以查到公司股东的相关信息，比如他什么时候加入公司、又投资了哪些企业，而知道姓名之后甚至可以详细地查询到其家庭背景、人生经历等。如果这位股东的身份为社会大众所熟知，那么很可能其私生活的一言一行也会受到广泛关注，为此也会给股东本人及其家人带来不必要的麻烦和困扰。因此，某些股东可能会采取股权代持的方式进行隐秘的投资，以撇去过多的、不必要的关注。

第二，规避法律规定。而这又表现在三个不同的方面：

首先，在身份职业方面，某些职业或者身份出于其特殊性，国家法律规定不能从事兼职或者投资成立公司成为股东，比如国家公职人员、军人等，抑或是有些人不被允许从事某些特殊行业，比如金融、证券行业等。因此，具有这些身份或者想要投资特殊行业的人，在投资时为了规避法律会选择成为隐名股东。

其次，为了规避竞业禁止和关联交易的义务。竞业禁止是指公司法规定企业高管人员不能自营或与他人合营与其任职企业同类的业务，也即是不能成为经营同类业务的公司的股东；而关联交易虽然并不为法律禁止，但是法律规定公司股东、董事、高管等不能利用关联关系损害公司利益。因此，如果投资人符合上述两种情况却还想继续投资的话，那么只能选择股权代持的方式进行。

最后，实际投资人进行股权代持是为了规避股东人数的法律限制。《公司法》第二十四条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”《公司法》对于股份有限公司也有类似的规定，股东人数限制是二人以上两百人以下。因此，如果公司的股东人数已经达到法定人数上限，这时投资人仍然想要加入其中，就只能要么选择受让公司某位原股东的所有股权，要么让公司股东为其代持股权。

第三，出于方便公司管理和控制的需要。首先公司股东人数比较少的话，股东会的召集、表决、会议事项的商议都会相对简单。除此之外，有些公司要进行股权激励，而控制股东为了在股权减少的情形下仍然保持其控股控制公司的地位，会倾向于以股权代持的方式进行。

三、 股权代持的法律风险

由上可知，在很多情况下股权代持的出现都是实际投资人为了规避法律的禁止性规定，因此一旦纠纷发生，无论是对隐名股东还是显名股东都很容易产生巨大的风险和损失。

（一）对于隐名股东的风险

第一，股权代持协议归于无效。正如上文所述，《公司法》司法解释（三）第二十四条承认了代持协议的有效性，但是由于很多时候隐名股东是为了规避法律的禁止性规定才选择以股权代持的方式进行投资，这种签订协议的目的和动机就很有可能触犯合同的无效事由，一旦隐名股东和显名股东因为股权代持发生纠纷进入诉讼程序，在诉讼中代持协议很可能会被法官认定为无效协议。

而当股权代持协议被认定无效时，隐名股东虽然可以凭借其出资凭证或者其他证据主张股权所得利益，但是却没有立场和证据对股权主张权利，亦不能据此主张解除显名股东的股东资格或者要求其退出公司，因此股权很可能会彻底归属于显名股东。要知道如果投资人慧眼如炬投资了一家成长快速、经济效益极好的企业，股权在几年后的溢价可能多出其最初出资额的几倍，但这却是隐名股东在代持协议无效后难以主张的。

由此可见，在代持协议被判无效的情形下，隐名股东有可能不仅其以代持股权的形式进行投资的最初目的落空，甚至还需要担负其实际出资难以收回的极大风险。

第二，股权被无权处分、强制执行或者继承分割。从股权代持的概念可以知道，在股权代持过程中，隐名股东作为实际投资人在事实上履行了对公司的出资义务，但是股权却登记在他人名下，其本身并不是公司的股东，与公司在表面上并没有实际的联系。真正的、为公司内部所承认和大众所知晓的股东是拿着他的出资获得公司股东资格、登记在股东名册和工商处的显名股东。

因此，尽管显名股东并未出资，但是却完全具有对于其名下股权的权利外观。而当第三人相信股权归属于显名股东时，股权可以很轻易地被其合法转让、抵押，而根据《公司法》司法解释（三）第二十五条，这时隐名股东不能以其实际出资为由向第三人主张归还股权或者转让、质押行为无效，而只能转而向显名股东追偿，但是这意味着股东需要承担赔款无法追回的风险。

除此之外，由于显名股东完全具有股权的权利外观，因此在实务中常出现股权在显名股东破产后或者死亡、离婚时被法院强制执行或者被其亲属继承分割的现象，这时隐名股东为了维护自己的合法利益极有可能陷入艰难的诉讼纷争之中，更重要的是在纷争之中还很难凭借其实际出资或者股权代持协议主张其对股权或者股权利益的正当权利。

第三，股权利益被显名股东侵吞。隐名股东进行投资的主要目的即是在公司盈利时获得分红收益，而根据股权代持的特性，隐名股东想要获得公司分红必须借助显名股东。因为显名股东才是公司名义上的股东，因此公司分红也是首先到达显名股东的账户，再由显名股东转给隐名股东。

因此，实务中会出现这种情况，显名股东在公司已经进行足额分红的前提下，推说公司未做出分红决议，或者只将分红的一部分转给隐名股东并告知这即是全部分红。而因为隐名股东在公司并不真正享有股东权利，也就无从查阅股东会内部决议或者公司账簿，这种信息落差造就了显名股东对其进行欺骗、隐瞒的可能性，也为其侵吞公司分红利益留下充分余地。

第四，显名股东在公司滥用权利。隐名股东并非公司股东，除非在一开始即向公司其他股东披露代持协议的存在并获得半数以上其他股东的同意而参与到公司的实际经营管理之中，否则一般情况下隐名股东都是借显名股东之手参与公司的公共管理，由显名股东按照其意志代行其股东权利。因此，如果显名股东不按照隐名股东的意志行事，滥用表决权等股东权利，那么隐名股东的意志很可能得不到真实的体现和落实，继而其利益也会受到损害。

（二）对于显名股东的风险

股权代持的风险是双向的，因此显名股东在代持过程中也担负一定风险。

第一，隐名股东瑕疵出资或抽逃出资带来的补充和赔偿责任。我国公司法实行注册资本认缴制度，这意味着股东在最初可以不向公司实际缴纳出资即获得股东资格。为此，《公司法》解释（三）第十三、十四条特地规定未完全履行出资义务的股东的全面出资义务和补充赔偿责任。

而针对股权代持，《公司法》解释（三）进一步规定，股东以其仅为名义股东而逃避未完全履行出资义务的补充赔偿责任的，人民法院不予支持。这意味着在股权代持过程中，一旦隐名股东未足额出资，显名股东即需代其承担未足额出资的补充赔偿责任。尽管，显名股东可以在承担责任后向隐名股东追偿，但是仍需承担追偿不能的巨大风险。

第二，隐名股东需要承担税务风险。股权代持过程中的税务风险主要存在于利润分配和股权转让事项之中。如果是自然人持股，法律规定公司在进行利润分配时股东需要缴纳个人所得税，而这部分税务需要显名股东缴纳。

另外，由于股权登记在显名股东名下，如果隐名股东想要从“幕后”转到“台前”真正地成为公司的股东，只能以股权转让的方式从显名股东处受让股权。而股权转让过程中，显名股东也需要缴纳一定数额的税款。这两部分税款都需要显名股东先行缴纳，事后再向隐名股东追偿。但是诚如第一条风险，这个过程中仍然存在显名股东追偿不能的可能性。

除此之外，如果代持双方在这个过程中未按照规定缴纳税款，形成数额巨大的偷税漏税，很可能还需要承担行政处罚和刑事责任。

四、 如何应对股权代持的法律风险

诚如前文所述，在股权代持的实践中，代持双方都需要担负数种法律风险，因此如何应对股权代持过程中的法律风险是理论和实践中需要共同探讨的话题，对此笔者给出几点建议。

第一，进行股权代持前双方签订全面细致的代持协议。在进行股权代持时，双方首先需要谨慎选择代持对象，在商议代持事宜之前尽量做好对方的充分的调查和了解，最好选择与其存在一致利益关系的对象，以此最大程度地杜绝对方损害其利益的可能性。其次，防范风险的最好方式即是签订合法有效、全面细致的书面代持协议，并且在协议中明确各自的权利义务边界、双方的违约责任以及争议解决方式等重要内容。最后，双方可以在适当的时机向公司、股东、债权人等第三人披露代持协议的存在，以此来规避第三人恶意串通的可能性，最大限度地保障自身的合法利益。

第二，在签订代持协议的基础上，双方还可以签订股权质押合同。具体操作为，名义上双方签订一份借款合同，即将隐名股东转给显名股东的投资款作为借款，继而签订股权质押合同担保这笔借款，并且办理质押登记。而通过提前签订股权质押合同，实际投资人即在该股权上设定一份权利。一旦日后因为名义股东的缘故股权被强制执行或者继承分割，实际投资人即可凭借质押合同优先受偿或者主张权利，以此至少可以保障其投资的部分利益最终能得以收回。

第三，代持双方应当保存好代持过程中能够证明代持事实的各项证据和资料，以在纠纷发生时规避责任。具体包括双方签订的代持协议、实际投资人的出资转让凭证、公司开具给显名股东的出资证明以及双方协商过程中的信函、电子邮件等等资料，双方都可各自留存一份，以备不时之需。

结语：

虽然立法者在《公司法》司法解释中承认了代持协议的有效性，甚至还对股权代持做了些许规范，但是在司法实践过程中，许多法院并不鼓励支持股权代持，毕竟在很多时候股权代持的背后动机并不十分正当。而且股权代持本身也牵涉良多、情况复杂，双方一旦发生利益纠葛，很多时候投资人和代持人都可能得不偿失。因此，实际投资人如非必要尽量避免以股权代持的方式进行投资，将风险扼杀在摇篮中。如果一定要进行股权代持，应当以协议的方式明确权利义务边界和相关责任，尽力在合作前将风险规避。