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【信托涉诉报告专题】信托机构信义义务理论基础——注意义务(专题二 · 下)

《〈资管新规〉背景下信托机构涉诉风险研究报告》前言(点击阅读)、《信托类案件司法审判现状(专题一)》(点击阅读)、《信托机构信义义务理论基础——忠实义务(专题二·上)》(点击阅读)后,本文简要介绍信义义务概念下的另一重要内涵,即注意义务(法院有时表述为“勤勉尽职”或“审慎经营义务”),并对近几年司法案例中法院对注意义务的理解和运用进行分析。

一、英美法系下注意义务(谨慎投资)的演化与标准

英国是信托制度的首创国家,传统信托一直偏重于充当消极持有财产工具,1720年“南海泡沫”事件对信托投资产生强烈冲击,英国衡平法院通过判例法明确列举法院认为适当的投资项目范围,受托人只有在法院列举的这些投资项目范围内投资,才被认为是谨慎的,这就是所谓的“法院名录”或“法定清单”规则。法定清单在确立之初仅允许受托人投资政府公债,范围非常狭窄,之后相当一段时间,英国信托法总体上均遵循法定清单规则,如晚近的《1961年受托人投资法》仍采用法定名录,存在投资方法僵化、投资标的保守的弊端。随着美国的投资组合理论和谨慎投资人规则的传入,英国《2000年受托人法》终于采纳“谨慎投资人规则”,不再限定投资的项目和领域,允许受托人考虑投资的适宜性和多样化,正式摆脱法定名录规则的束缚。


美国早期承袭英国法定清单规则,限制受托人的投资范围。19世纪后半叶,随着美国经济的进一步发展,马萨诸塞州法院在1830年哈佛学院诉阿莫里(Harvard College v. Amory)一案中确立“谨慎人规则”,其核心要求是“受托人应该像一个有自由裁量权、聪明的、谨慎的人来处理自己的事务一样来处理信托财产”[1]。法院认定只要受托人善意投资,即使其投资于私人证券亦属合法。


1959年美国《信托法重述(第2次)》曾在条文评论中阐述了谨慎人规则对注意义务的三点要求:①注意:受托人在投资前应该调查投资对象,如购买证券时应该研究证券的营收记录和将来展望,并参考专业人士意见。不过受托人在做决定时不能全部依靠这些意见,也应该考虑提供意见的人与投资对象有无利害关系;②技能:受托人需要具备与投资调查和判断相称的合理技能,技能标准是客观的标准,如果受托人具备更高的技能也需要全力以赴不得保留,公司受托人、银行应具有比个人投资者更高的技能;③谨慎:受托人与投机者不同,投机者可以为了增加财产价值不顾风险投资资金,但受托人应以合理的方法来获得合理的收入。[2]


20世纪70年代后,金融市场涌现更多诸如衍生品等创新金融工具,现代投资组合理论的发展,成为显学;与之相悖的是法院将某些投资判定为不谨慎,并将这些判决作为此后判决的先例,导致谨慎人规则变得僵硬和狭隘,失去了原本灵活弹性的优势,以上因素的叠加使谨慎人规则遭受广泛批评。


20世纪90年代,美国《信托法重述(第3次)》和《统一谨慎投资者法》对谨慎人规则进行改革和重塑,确立了“谨慎投资者规则”:第一,谨慎投资者规则运用现代投资组合理论,认为不应单独看待某项投资,强调从整体看待投资组合的风险和收益。如果投资者有一个或几个单独投资失败,但赢得积极合理的全部收益,就无需承担责任。在新规则下,投资者可以投资任何一种他们在投资时认为合适和合理的财产;[3]第二,不再以处理“自己”的事务为标准要求受托人,避免在区别“处理自己财产”和“处理别人财产”这两项相似的主观标准时产生的争论,谨慎投资者规则确立了判断受托人履行注意义务的客观标准,即要求受托人在投资和管理信托财产时,应“如同一个谨慎投资人那样,考虑信托的目的、条款、收益分配要求和有关信托的其他情形。”[4]


《统一谨慎投资者法》列举了受托人投资时需要考虑的具体因素:(1)总体经济条件;(2)通货膨胀或通货紧缩可能产生的影响;(3)投资决策或投资策略产生的预期税收负担;(4)每项投资或投资行为过程在整个信托财产投资组合中的作用;(5)预期总收益,包括收入和资本增值;(6)受益人的其他收入来源;(7)资产流动性、收益的规律性以及资产保值和增值的要求;(8)某项资产对信托目的或者某些受益人的特殊关系或者特殊价值。除此之外,《信托法重述(第3次)》将“注意”、“技能”、“谨慎”三项要素写进正式条文,并采纳现代投资组合理论对“谨慎”要素做出新的阐述:充分考虑通货膨胀对于信托财产安全性和实际价值的影响,信托财产收益不仅包括旧谨慎人规则强调的红利、利息等会计收入,还包括资本增值和资本利得。


尽管谨慎投资者规则相比之前的法定名录规则明显更加灵活,更加强调多元化投资,但绝非可任凭受托人信马游缰的随意投资,谨慎投资者在投资过程中应注意以下基本要素:

(一)服从委托人、法律的指令
受托人履行谨慎投资义务,首先须服从委托人的指令(约定、遗嘱)。如果遵从委托人或委托人授权之人的指示进行投资,那受托人将受到保护,除非有明显证据表明该投资是有害的。如委托人授权受托人具有投资裁量权,受托人有义务运用合理的技能与判断做出投资决定。在美国大多数州当中,当委托人或遗嘱人就信托基金无投资的指示时,受托人投资的义务就受成文法典的规范。

(二)许可投资标的

例如:美国政府发行或担保的证券通常是许可投资的标的;加拿大政府住宅当局铁路的债券等则是准许投资但受限制的标的;无担保物权贷款给个人或法人通常是不被许可的,如因此造成损害,受托人需要承担责任。


(三)检验投资的义务

受托人上任后有义务检验转移给他的原始信托财产的投资是否符合信托文件的订立或有关法律的规定。


(四)变更投资的义务

信托开始时或开始之后,如果有某一投资是信托条款或法律不允许的,受托人有义务尽快将它出卖,并以所得重新投资。


(五)分散投资的义务

为降低投资风险并提升投资效率,应合理的分散投资。受托人需运用谨慎投资者的注意和技能使损失的风险分散于各种不同的投资形态,通常情形下,将信托基金全部用作一项投资是不谨慎的。


综上,英美法系信托法下受托人的谨慎投资义务主要经历“法定名录规则”、“谨慎人规则”和“谨慎投资者规则”三种标准。无论传统信托法还是现代信托法,核心均在于规范受托人管理信托的具体行为,尤其是要防范受托人不当投资行为而给信托财产带来的风险。晚近的谨慎投资者规则是行为标准而非结果标准,允许受托人在坚持多样化的前提下实行投资的自由选择。谨慎投资者规则虽存在一定的模糊性,但并不能否定其在谨慎内容上所具有的客观性。

二、大陆法系下注意义务的演化及标准

大陆法系下,受托人的注意义务主要适用民法上善良管理人的标准。早在罗马时期,罗马法就以善良家父行为来判定行为人有无过失。大陆法系民法上的注意义务源于对过错的判定,一般将过失责任分为三类:一是欠缺一般人应有的注意,对重大过失承担责任;二是欠缺与处理自己事务相同程度的注意,应对具体的轻过失承担责任;三是欠缺善良管理人的注意,需对抽象的轻过失承担责任。对受托人而言,这三种责任以重大过失方承担责任为轻,以抽象的轻过失即承担责任为重,故善良管理人标准是较严格的责任。


“善良管理人”对应的是一个具有职业经验和技能的人,既非一个普通人,也非一个普通的像对待自身事务一样谨慎小心的人,是比与处理自己事务相同程度的更高标准。[5]善良管理人标准是抽象的标准,不考量管理者的个人能力,要求达到受托人所从事的职业或他所在的社会阶层通常所要求达到的注意或谨慎程度。如受托人是银行或金融机构的,注意义务标准应较高,从而符合其高度的专门职业水准有学者将这种注意程度称为“专家的注意义务”。[6]所以善良管理人应用到受托人尤其是专业的受托机构,则需负专家的注意义务。抽象的轻过失,也可能导致善良管理人存在过失,进而承担责任。


日本对信托机构采“善良管理人”标准,其《信托法》第20条规定,“受托人应根据信托的宗旨,以善良管理人应有的谨慎处理信托事务。”日本的信托银行虽然不是专营信托事务的机构,但在职业化水准、投资能力、专业团队等各方面仍然应当具有与其职业相当的高度注意义务,高于其他非专业受托人的水平。日本《信托法》对善良管理人标准仅做了概括性和原则性的规定,仍需要民法上的理念予以支持,但因民法上善良管理人的注意义务的内涵亦不确定,因此实践中善良管理人标准对信托机构和法官裁判,更多起到一种方向性的指引作用。


与日本类似,韩国《信托法》第28条规定,“受托人应依照信托本旨,作为一名善良管理人管理或处分信托财产”,同样采纳善良管理人标准判断受托人是否尽到注意义务。


我国台湾地区《信托法》第22条规定,“受托人应依信托本旨,以善良管理人之注意,处理信托事务”;《信托业法》第22条规定,“信托业处理信托事务,应以善良管理人之注意为之,并负忠实义务”。

三、中国信托法上的注意义务

中国大陆信托法上关于受托人注意义务的规定较为简略,《信托法》第25条第2款规定,“受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”;第22条第1款规定,“受托人违反信托目的处分信托财产,受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人有权申请人民法院撤销该处分行为,并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿”。我国《证券投资基金法》第9条规定,“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产,基金服务机构从事基金服务活动,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。基金管理人运用基金财产进行证券投资,应当遵守审慎经营规则,制定科学合理的投资策略和风险管理制度,有效防范和控制风险。”第145条第1款规定,“违反本法规定,给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的,依法承担赔偿责任。”但违反谨慎勤勉(注意义务)的标准为何?规定不明。


总体而言,中国法上的注意(勤勉、谨慎)义务没有一个基础性的标准,呈现为一般条款与不确定概念,法官需要在个案中根据规范目的对注意义务进行价值填充,才能将其具体化,进而予以适用。值得一提的是,最高院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中提到,“无论是主动管理信托,还是事务管理类信托,在审查作为专业金融机构的受托人是否履行了勤勉尽责的义务时,可以从受托人在资产管理产品设立后,进行投资项目立项前的尽职调查材料,投资管理过程中的内部决策流程等审批材料,项目存续过程中的日常管理材料(包括各类凭证、单据、通知和指令),项目清算和风险处置过程中的相关材料等证据着手,审查受托人是否尽了法定的和约定的勤勉尽责义务,并在此基础上确定责任承担。”[7]可作为审判实践中法院重点审查方向。

四、审判实务中对违反注意义务的判断标准和情形

(一)受托人运用信托资金在高风险市场进行投资,其决策如属于商业决策范畴,则适用“商业判断规则”。

【典型案例1:某能科技公司诉某某证券公司委托管理资产合同纠纷案(2003民二终字第182号)最高院公报判例】中,法院裁判要旨为:“基于商业判断而作出的正常投资行为,即使出现投资判断失误,但其只要尽到了合同约定的谨慎、勤勉的管理人义务,不存在明显过错,就不能以受托人当时的商业判断与市场后来的事实发展相悖为由,要求其承担赔偿责任”。最高院认为:“《资产管理委托协议书》约定某某公司在不违反委托人利益的前提下,有权自主操作资金专用帐户的资金买卖及持有在境内合法的金融市场合法投资的品种。在股市证券买卖操作中,某某公司基于商业判断而作出的正常投资行为,即使出现投资判断失误,但其只要尽到了合同约定的谨慎、勤勉的管理人义务,不存在明显过错,就不能以受托人当时的商业判断与市场后来的事实发展相悖为由,要求其承担赔偿责任。且本案经营股票交易的损失也属于股市行情处于低迷情况下的正常风险损失。因此在长期的大额股票交易中某能公司仅以存在两笔高买低卖的情形,主张某某公司在委托理财过程中违反了善良管理义务,构成对某能公司欺诈,显然证据不足。”


(二)受托人明显违反《信托合同》约定的平仓线、警戒线以及相应的通知义务等合同条款,导致损失的,应认定未尽到谨慎、有效管理的义务。

【典型案例2:范某与某某信托有限责任公司营业信托纠纷案(2016)京0105民初15719号】中,法院结合举证责任倒置原则,认定:“《信托计划说明书》及《信托合同》均明确约定,受托人每周在其网站上公布信托单位净值,每月向委托人和受益人寄送信托单位净值披露的书面材料,按季制作信托资金管理报告,并在受托人网站上‘网上信托’栏目进行披露。从实际情况看,某某信托公司并未提供证据证明其履行了相关的披露义务……根据《信托合同》及《信托计划说明书》,某某信托公司应当在‘某一交易日(T日)本信托计划触及预警线,受托人将于触及预警线之日(T日)16:30以前,以录音电话或传真形式通知B类受益人’……某某信托公司未能提交证据证明其按照规定时间在触及预警线之日16:30以前通知了各受益人……某某信托公司于2015年7月9日至2015年9月29日在26号、27号信托计划项下进行了品种为GC001的固定收益现金管理类产品的交易,该操作与‘触及预警线之日的下一个交易日起,受托人仅接受投资顾问出具的卖出或赎回及相关的投资建议’约定不符,某某信托公司就此构成违约……根据双方《信托合同》约定,某某信托公司应当在信托终止后10个工作日内编制信托财产清算报告。从某某信托公司实际编制清算报告的时间来看,晚于‘信托终止后10个工作日’的约定。因此,某某信托公司未按约定及时编制清算报告,存在违约行为。”最终法院判定“某某信托公司在管理信托财产时,未能尽到谨慎、有效管理的义务。”此外,法院也考量了涉案信托产品损失时整体市场环境的异动,最终酌定某某信托公司承担30%的赔偿责任。


(三)信托公司运用资金方式违反了信托计划文件约定的关于投资比例的限制,不符合约定的投资策略及风险管理制度,应视为违反注意义务。

【典型案例3:林某健、某某国际信托有限公司、上海某资产管理合伙企业金融委托理财合同纠纷案(2019)闽0102民初10702号】中,法院认定:“根据《信托计划说明书》…‘购买单只股票…不得超过信托财产总值的20%。’……某视网自2015年6月4日最后一笔买入时的成本占信托财产总资产值的比例为19.53%,并未超过合同约定的投资比例的限制,但此后至该只股票沽清时,其占信托财产总值的比例一直呈上升趋势,至2017年9月30日时某视网单只股票成本已占信托财产净值的138.6806%。在信托计划持有某视网期间,某视网自盈利转为亏损,自2016年12月31日的估值表显示已出现估值增值负值及停牌状况,但某某信托公司始终未调整投资比例,直至2018年2月8日某视网打开跌停板得以执行完止损交易指令全部清盘。某某信托公司运用资金的方式违反了信托计划文件约定的关于投资比例的限制,不符合约定的投资策略及风险管理制度,该过度集中持有单只股票的行为,加剧了单只股票的股价波动给信托财产价值贬损带来的风险。故某某信托公司管理信托计划中的操作行为存在不当,未能有效防范投资风险及尽到审慎管理信托财产的责任。”最终法院判定“某某信托公司在管理信托财产的过程中并未充分履行诚实信用、谨慎、有效管理的义务,存在过错”,酌定其按20%的比例承担责任。


(四)受托人前期尽职调查不到位,调查结果错误,后期决策明显迟延,信息披露不到位,不利于信托财产处置措施,被认定在信托财产处置过程中未尽到“谨慎、有效”,承担赔偿责任。

【典型案例4:广东某兴银行股份有限公司与某某信托有限公司营业信托纠纷(2020)京02民初302号】中,法院认定:“关于上市公司利源精制的涉诉情况,某某信托未说明调查结果,亦无证据证明其对此事项进行调查,属尽职调查工作存在不足……某某信托仅依据《吉林某源精制股份有限公司2016年半年度报告》记载王某和张某侠持有的股票质押或冻结情况为空白,即在《尽职调查报告》中记载‘公司实际控制人股权质押数为0股’,依据不足。某源精制披露的股票质押事项为空白,属信息披露不完整。此外,根据某源精制上述报告载明的有限售条件股份总数及其中王某的持股数量,结合深圳证券交易所官网可查的某源精制“待购回有限售条件证券余量”,可以推知王某存在股票质押情况,但某某信托并未对此事项进一步调查……某某信托对王某的股权质押情况调查方法不当,调查结果错误,直接影响某兴银行的投资决策和风险控制措施选择,与某兴银行的投资损失存在一定的因果关系……在2018年1月以来某源精制股价持续下跌,且股价下跌幅度明显超过深证成指的情况下,某某信托迟至2018年4月11日才向某兴银行发送《项目退出方案》草稿,且载明具体实施方案将在项目到期前六个月即2018年10月才能确定,故某某信托明显迟延形成信托财产处置方案,不利于其及时采取合理的信托财产处置措施……某某信托应依照《信托合同》第18.2条的约定,不仅要及时向某兴银行披露该事项,而且应自披露之日起7个工作日内向某兴银行书面提出受托人采取的应对措施,包括提出是否变现信托财产的主张与理由。某某信托未认识到项目预算投资的大幅增加和项目进度的延期可能导致信托财产遭受重大损失,未履行信息披露义务,导致某兴银行丧失采取转让受益权、协商提前赎回等积极止损措施的可能性。更重要的是,某某信托因判断失误而未能及时采取变现措施,贻误信托财产处置时机,造成某兴银行财产损失。”最终法院认定“某某信托在信托财产变现处置过程中未能做到诚实、信用、谨慎、有效”,并结合股票市场风险的影响,酌定某某信托赔偿某兴银行信托资金损失3000万元。


(五)在融资人对外提供担保、涉诉、担保人担保能力下降等情况下,受托人未及时采取相应风险控制措施、被认为违反谨慎勤勉的管理义务。

【典型案例5:刘某与某某证券有限责任公司营业信托纠纷民事二审案件(2021)沪74民终395号】中,一审法院认为:“案外人B公司和保证人多次违反《回购合同》约定……B公司涉及众多诉讼、资产被查封、扣押和冻结;担保人担保能力下降……某某证券作为专业金融投资机构,在涉案资管计划的风险控制上应当尽到专业审慎的注意义务,但某某证券对上述事项却没有及时披露和控制相应的风险,亦未采取积极有效的措施履行《回购合同》项下的义务,维护刘某在《资管合同》项下的合法利益,存在一定违约行为……某某证券存在一定程度的违法违规行为,亦违反了《资管合同》项下管理人应尽的谨慎勤勉的管理义务。”二审法院认定“某某证券在运作和管理某号资管产品过程中存在资管业务内部控制不到位、尽职调查不充分的问题”。二审法院最终维持原判,即酌定某某证券对刘某的赔偿范围为刘某投资本金的30%。


(六)受托人未按照合同约定完成前置性风控措施即将信托资金发放,应认定未尽到合理、谨慎的义务。

【典型案例6:江苏某山制药有限公司与某某信托有限责任公司营业信托纠纷案(2014)泰中商初字第00173号】中,法院认定:“《信托合同》明确约定,某某信托公司应在土地抵押、在建工程抵押手续以及强制执行公证完成之后向目标企业发放贷款。现有证据表明,某某信托公司在未具备上述三个前提条件的情况下,将信托资金发放给目标企业,且目标企业也未按《房地产项目资金封闭运作管理协议书》及《借款合同》的约定,将商品房预售款汇入监管账户……对此,某某信托公司违反《资金信托合同》的约定,对款项的发放、款项的监管、款项的回收等未尽到合理、谨慎的义务,依约应向某山制药公司承担违约责任,赔偿其损失。”最终法院按照合同约定的责任承担方式判决受托人赔偿信托资金本金及利息。


(七)受托人未依合同约定方式进行信息披露履行报告义务,被判决承担一定的赔偿责任。

【典型案例7:吴某林、广东某某投资管理有限公司委托理财合同纠纷二审案(2020)粤01民终15306号】中,法院认定:“案涉合同约定了基金管理人(某某公司)的报告义务,某某公司须每月将经基金托管人(某证券)复核的上月最后一个交易日的基金财产净值以各方认可的形式提交基金份额持有人;同时,约定的方式包括邮寄、传真或电子邮件以及放置于托管人办公地点备查……从在案证据来看,某某公司未能举证证实已通过合同约定的邮寄、传真或者电子邮件方式向吴某林履行报告义务;某某公司虽然主张吴某林在产品单位净值跌破0.8元之前已经通过微信关注其微信公众号的方式获得相关信息,但现有证据能够证实某某公司所称的微信号并非由吴某林使用;又因为某公司系由某某公司选任的代销机构而非吴某林的代理人,即使该微信号为该公司员工使用,也不能因某某公司已经将相关信息告知该代销机构而免除某某公司对吴某林的报告义务;同理,某某公司向代销机构员工发送电邮的行为,亦不能证实其履行了报告义务……某某公司未能依约履行报告义务,妨害了吴某林及时行使赎回基金产品的权利。”最终法院判决某某公司就约定与实际赎回款项之间的差额承担20%的赔偿责任。


(八)受托人未能按照合同约定平仓,应当承担相应的赔偿责任。

【典型案例8:深圳某某基金管理有限公司、李某英等委托理财合同纠纷二审案件(2021)粤03民终3484号】中,法院认定:“某某公司未能按照合同约定平仓造成了李某英的损失,应予以赔偿……某某公司未能依约平仓,导致逾期支付应付款项,占用了李某英的资金,某某公司应当赔偿未及时平仓所产生的逾期支付应付款项的利息损失。”


(九)受托人未按合同约定的时间及时编制信托财产分配清算报告、未履行合同约定的临时披露义务,应当承担相应的违约责任。

【典型案例9:某某信托股份有限公司与钱某莹信托纠纷上诉案(2015)渝一中法民终字第05003号】中,法院认定:“钱某莹与某某信托公司签订的信托合同也约定,某某信托公司作为受托人,应当在信托终止后10个工作日内编制信托财产分配的清算报告,且在信托计划存续期间,如果发生可能对信托受益人权益产生重大影响的事项时,受托人在知道临时事项发生之日起10个工作日内向委托人或受益人作临时披露等。本案中,某某信托公司在合同期满后既未向钱海莹分配信托本金及收益,亦未举示证据证明信托计划发生不可归咎于其自身原因的损失,亦未尽到合同约定的编制清算报告、临时披露等义务,故应有某某信托公司承担相应的违约责任。”最终判决受托人向委托人返还本金、支付信托受益、支付利息与资金占用损失。


(十)受托人未及时进行项目清算构成违约。

【典型案例10:李某伟、某某信托股份有限公司营业信托纠纷案(2018)最高法民终173号】中,一审法院认为,“第五,未根据项目进展调整退出方式,未按约定进行项目清算……由于某某信托公司未就股权转让价格事宜与某地集团公司达成一致,导致无法在延长期届满之日2016年3月31日向受益人分配本金及信托收益。之后某某信托公司就是否同意延长信托期限一事向各个受益人发出受益人大会表决确认书,优先级受益权的持有人表示同意延期。次级受益人李某伟、凌某、施某天均未明确表态……在没有明确约定或者法律规定的情形下,不能将沉默推定为同意。本案中,在次级受益人对是否延期未作表态的情况下,某某信托公司应当再次征求次级受益人的意见,要求其明确态度,并说明后果,而不能径自推定为次级受益人同意延期。因此,某某信托公司的延期行为违反合同约定。”二审法院最高人民法院亦认为未及时进行项目清算违反《资金信托合同》约定,构成违约。

五、我国审判实务中对违反注意义务的判定标准

从前述典型案例可见,国内法院认定受托人违反注意义务总体持较保守态度,既非英美法系的谨慎投资人标准,也非大陆法系善良管理人标准,主要从受托人是否明显违反合同约定,是否明显违反法律、法规、规章两个角度进行判断,司法实践中受托人被法院认定违反注意义务的常见情形总结如下:


(一)未对投资标的开展适当的尽职调查或尽职调查工作存在明显不足;

(二)违反合同明确约定的方式管理或处分信托财产,或对信托财产管理不当,或者无正当理由改变原定的投资标的或投资范围;

(三)未按合同约定履行完整的信息披露义务、通知义务;

(四)未在投资前、投资后设置合理的风险管理制度、采取必要的风险管理措施;管理信托财产方式不当,未按合同关于止损、退出、减持、变现、平仓等约定管理信托财产;

(五)违反合同其他约定或明显违反监管法规、规章的其他情形。

六、完善注意义务司法适用的展望

纵览英美抑或大陆法系,信义义务首先定位为信托法律关系下的法定义务和基本原则,在成文法存在局限之时起到纲领性的指导作用。国内从《资管新规》到《九民纪要》,用信义义务统摄信托法乃至整个大资管领域也是大势所趋,2022年底最新的全国法院金融审判工作会议中,最高院刘贵祥专委也提到“用好信托法确立的信义义务,是人民法院在审理金融纠纷案件中有效保护金融消费者和中小投资者合法权益的重要制度工具。”我国信义义务内涵下的忠实义务已基本实现了类型化,《信托法》第28条[8]也明确规定违反忠实义务的赔偿责任;但信义义务另一内涵注意义务(勤勉尽职)总体呈现为一般条款与不确定概念,导致在司法实践领域,法院往往在受托人明显违反信托文件的约定方能认定未尽勤勉尽职的义务,注意义务作为法定义务和基本原则对受托人行为的指导、统摄作用仍需加强,其对信托合同条款缺失或模糊的弥补作用也有待进一步发掘。未来,期待通过《信托法》的修订或司法解释的出台,进一步明确如下问题:


(一)按照大陆法系的惯例,确立善良管理人作为评判受托人各项履职行为的标准,中国的受托人原则上均为持有牌照的信托公司,全国仅64家,数量远小于其他金融机构,故要求受托人以善良管理人的标准保持相应的职业水准,完全符合其在金融市场的稀缺定位,也符合其既有的整体能力水平。


(二)进一步强调投资前的尽职调查,要求受托人至少在集合资金信托计划中,事前充分运用经济学、法学方法对投资标的、投资策略、风控措施进行尽职调查,如受托人不能提供相关尽职调查报告或已提供的尽职调查报告存在重大过失等明显未尽职情况的,受托人应对相关损失承担赔偿责任。


(三)目前《资管新规》等最新监管法规已经部分吸纳多元化投资、分散风险等“谨慎投资者规则”的精神,[9]应进一步充分借鉴、运用现代投资组合理论,鼓励分散投资,科学投资,如合同明确约定对各项资产类别的投资比例,应严格遵循,如果明显超出或未达到相应的投资比例,投资存在损失的,推定受托人未按约定投资的部分与损失存在因果关系,受托人应承担相应的赔偿责任。


(四)强调投后管理和风险控制,如合同已经明确约定警戒线、平仓线,受托人未及时按照约定的方式进行止损、退出、减持、变现、平仓等措施的,原则上应认定对产生的损失负有责任。如一些最基本的风控措施未采取,明显有悖业界行规、惯例的,比如股权收益权投资未进行股权质押手续的,合同约定抵押房产作为担保,但该担保措施未落实等情形的,应认定明显违反注意义务。


(五)针对部分底层资产已经长期烂尾,受托人以各种原因迟迟不清算的业界顽疾,赋予投资者向法院申请对信托计划或其他资管计划强制清算的权利,或者在底层资产明显存在重大损失,且受托人在信托产品推介、管理过程中存在重大问题时,可以整体推定全损,如判定受托人承担赔偿责任,则受托人在支付相应赔偿款后自然取得相应的信托份额。




注释:


[1]余辉:《英国信托法:起源、发展及其影响》,清华大学出版社2007年版。

[2]陈春山:《信托及信托业法专论-理论与实务》(增修订三版),台湾金融研训院 2000 年版。
[3]张敏. 论信托受托人的谨慎投资义务[D].上海交通大学,2008.
[4]姚朝兵. 美国信托法中的谨慎投资人规则研究[D].南京大学.2014.
[5]谭振平.信托法[M].中国政法大学出版社,2010.
[6]谢哲胜:《信托法总论》,元照出版公司 2003 年版。
[7]最高院民二庭编著:《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》,人民法院出版社2019年第1版,第492-493页。
[8]《信托法》第28条:受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易,但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意,并以公平的市场价格进行交易的除外。受托人违反前款规定,造成信托财产损失的,应当承担赔偿责任。
[9]如《资管新规》第十六条:金融机构应当控制资产管理产品所投资资产的集中度:(一)单只公募资产管理产品投资单只证券或者单只证券投资基金的市值不得超过该资产管理产品净资产的10%。(二)同一金融机构发行的全部公募资产管理产品投资单只证券或者单只证券投资基金的市值不得超过该证券市值或者证券投资基金市值的30%。其中,同一金融机构全部开放式公募资产管理产品投资单一上市公司发行的股票不得超过该上市公司可流通股票的15%。(三)同一金融机构全部资产管理产品投资单一上市公司发行的股票不得超过该上市公司可流通股票的30%。

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