从案例看2024新罪名：民营企业的非法经营同类业务陷阱

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内容摘要：《中华人民共和国刑法修正案（十二）》自2024年3月1日实施，将非法经营同类营业罪的适用范围扩展至所有类型的公司和企业的董事、监事、高级管理人员。本文通过分析相关案例，指出在实践中如何界定“高级管理人员”的范围以及如何识别非法经营行为，并建议企业管理层应严格遵守公司内部控制制度，定期进行法律合规审查，并在复杂决策时咨询法律专业人士，以避免触犯非法经营同类营业罪。

二、非法经营同类营业罪修订内容

《刑法修正案（十二）》对非法经营同类营业罪作了以下具体修订：

可以看出，《刑法修正案（十二）》对非法经营同类营业罪修订的重点有两处，一是在宏观层面将原先仅对“国有公司、企业”的相关人员适用扩展到对“其他公司、企业”的人员也适用；二是从微观视角将原来可构成此罪的主体“董事、经理”修订为“董事、监事、高级管理人员”。非法经营同类营业罪的行为主体扩展至所有类型的公司、企业的董事、监事、高级管理人员，意味着任何涉及到公司、企业管理层的非法经营行为都可能触犯该罪名。

三、非法经营同类营业罪的几个重要认定要件

（一）高级管理人员的认定

本罪的犯罪主体是所有类型公司、企业的董事、监事和高级管理人员。这里的公司、企业既包括国有公司、企业（包括国有控股和参股的国家出资企业），也包括集体和私营的公司、企业，还包括一人独资、外商独资、中外合资等公司、企业。然而，将视线聚焦到具体的行为主体，如何界定“高级管理人员”的具体范围在实践中存在一定困难。

依据法律体系的统一性原则，自2024年7月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第二百六十五条第一款明确界定了“高级管理人员”的范畴，包括“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。然而，若仅从字面上将合格主体限定于“经理”“副经理”“财务负责人”等职位，将导致法律适用上的明显缺陷。

在《刑法修正案（十二）》实施之前，非法经营同类营业罪的适用范围仅限于国有公司、企业。考虑到国有企业的行政特性较强，普通员工及中层管理人员通常不具备最终的业务决策权。然而，随着《刑法修正案（十二）》的实施，该罪名的适用范围扩展至所有类型的公司、企业，特别是对民营企业而言，许多企业为提升工作效率而采取扁平化管理模式，使得项目经理乃至基层业务员可能拥有较大的决策权力。若对此类人员涉嫌非法经营同类营业的行为不予刑事追究，显然缺乏合理性。

上海第二中级人民法院在其官方微信公众号上发表的文章中提出，非法经营同类营业罪本质上是行为人利用职务便利，违反法律、法规或公司章程规定的竞业禁止义务。因此，应当深入分析行为人的职务实质，从职务的来源、职责内容、竞业禁止规定三个维度进行综合考量，从实质上把握高级管理人员的范畴。[1]例如，对于公司的中层管理人员、各类总监、主管、负责人，以及被委托执行管理职责的人员，应深入审查其是否承担公司的重要管理职能，是否负有竞业禁止义务，是否利用职务便利从事与公司存在竞争关系的经营活动，并据此作出合理判断。此外，有学者主张，对于实际掌握公司生产、销售、采购等关键环节的职权，能够在公司授权范围内代表公司进行商业活动，并具备从事竞业行为能力，且客观上利用职务便利经营与公司同类营业的人员，应将其视为实质上的高级管理人员。[2]

在对《刑法修正案（十二）》所扩展的“高级管理人员”范畴进行非法经营同类营业罪的认定时，应当根据其实际职权与职能进行动态评估，确保法律的公正适用；同时，也应遵循刑法的谦抑性原则，审慎行使刑事追诉权，保护民营企业员工的合法权益，防止不当扩大刑事责任。

（二）“利用职务便利”的认定

对于公司、企业的董事、监事、高级管理人员来说，“利用职务便利”的认定是一个复杂的过程。一般而言，“利用职务便利”包括利用自己在公司、企业中掌握的材料、市场、计划、销售等便利条件从事非法经营行为。具体表现为两种形态：

（1）直接利用决策权

这是最为常见的形式，表现为高管人员利用职务上的决策权，直接将公司、企业的业务交由自己或自己控制的公司、企业去经营。以周某某贪污、受贿、非法经营同类营业案为例，周某某利用担任某国有粮库主任、某粮油管理所所长的职务便利，安排自己经营的私人粮库借用其任职单位的资质从事粮食收储等经营活动，该私人粮库先后获取国家支付的保管费共计826万余元，周某某从中获取非法利益148.6万余元，法院判决认定其行为构成非法经营同类营业罪。[3]

（2）利用信息便利

高管人员利用自己掌握的公司、企业业务信息，通过各种手段截取属于本公司的业务，从中获取非法利益。例如在（2009）济刑终字第2号案件中，包某在担任工程公司经理期间，利用职务便利，以他人公司名义，自己实质出资12万元收购其所在工程公司参股的监控公司75%的股份，利用其经营与工程公司同类的营业，获取了非法利益257万余元，最终包某被法院认定构成非法经营同类营业罪。[4]

（三）通过案例剖析高发行为方式的认定

在公司、企业的日常经营中，有些行为自身虽然为正常的市场交易活动所允许，但是当它们涉及利用职务便利以实现控制市场资源的目的的时候，则可能构成非法经营同类营业罪。其中，竞争行为和购销差价行为需要引起管理层人员的高度注意。

（1）竞争行为

企业、公司的董事、监事、高级管理人员利用职务便利进行的竞争行为，可能会构成非法经营同类营业罪。根据其竞争方式的不同，这些行为可以分为横向竞争和纵向衔接两种形式。理解这两种竞争行为的法律风险，对于企业管理层的合规经营至关重要。

1. 横向竞争行为

   横向竞争行为是指高管人员利用职务便利，将公司、企业的市场机会转移至自己或自己控制的公司、企业，导致市场竞争的不公平。例如在（2014）皖刑终字第00094号案件中，汪某君在同时兼任国有企业汽运总公司法定代表人、总经理和交通发展公司法定代表人、董事长期间，擅自决定将汽运总公司所拥有的14条跨区公路旅客运输线路申报转移至自己经营的交通发展公司和南方长运公司经营，最终获取了非法利益28万余元。法院判决汪某君构成非法经营同类营业罪。[5]

2. 纵向衔接行为

   纵向衔接行为与横向竞争行为不同，其特点是高管人员利用职务便利，将公司、企业的购销业务等商业机会交给其他公司、企业，自己则从中获取非法利益。在（2020）豫刑终149号一案中，孟某利用担任公司董事兼副总经理、董事长的职务便利，将原本由公司生产销售的氯甲烷产品交由与他有实质关联的公司对外销售，最终获取非法利益495万余元。法院认定孟某的行为构成非法经营同类营业罪。[6]纵向衔接行为往往隐藏较深，且涉及多方利益，但其本质仍然是利用职务便利进行非法经营。

无论是横向竞争行为还是纵向衔接行为，其本质都是利用职务便利进行非法经营，从中获取不正当利益。在市场经济中，竞争行为是企业发展的动力之一，但当竞争行为跨越了法律的红线时，就可能导致严重的法律后果。

（2）购销差价行为

购销差价是指企业或个人通过低买高卖的方式获取差价利润，这种行为在正常的市场交易中是合法的。然而，当这种行为涉及到利用职务便利、控制市场资源或信息时，就可能构成非法经营同类营业罪。

在（2005）沪高刑终字第52号案件中，王某某利用担任某国有贸易公司（以下简称“A公司”）经理的职务便利，将自营的B公司与A公司同时从C公司购进的塑料粒子，以高于进价的手法销售给A公司，B公司从中获取非法利益308万余元。王某某还将A公司购进的塑料粒子等货物以低于进价的方式销售给其自营的B公司，B公司再返销给A公司，共获取非法利益659万余元，构成非法经营同类营业罪。[7]

需要注意的是，并非所有违法的购销差价行为都会构成非法经营同类营业罪。例如，在刑事审判参考案例第1087号祝某某等贪污案中，祝某某等人在出租公司房产过程中，并未直接和承租公司签订合同，而是通过设立中间公司进行转租，从而赚取差价。尽管这一行为也涉及购销差价，但法院最终对祝某财定罪为贪污罪，而不是非法经营同类营业罪。[8]在公司或企业的正常购销活动中，若故意引入缺乏正当商业理由的冗余交易步骤，虽看似合法的同类业务经营，实则意在非法占有或控制公司资产。此类行为，通过构建非必要的交易链条以牟取购销差价，并非合法的市场竞争或业务扩张，而是一种掩饰手段，用以隐蔽地挪用或非法占有公司财产。因此，针对这种表面符合“非法经营同类营业”特征的行为，实质上属于贪污或职务侵占的掩盖行为，应当依法以贪污罪或职务侵占罪予以定性和处罚。在法律适用中，购销差价行为是否构成非法经营同类营业罪，仍然需要根据具体的行为性质和情节进行判断。

四、结语

《刑法修正案（十二）》对于非法经营同类营业罪适用范围的修订，为企业管理层检视经营行为合法性敲响了警钟。对于企业管理层而言，深入理解各类经营行为的法律风险，并采取相应的措施进行风险规避，是避免触犯非法经营同类营业罪的关键。在日常经营中，管理层应当：

1. 严格遵守公司内部控制制度：确保所有业务在合法合规的框架内进行，避免利用职务便利获取不正当的商业利益。

2. 定期进行法律合规审查：企业应当定期对其经营活动进行法律合规性审查，特别是在涉及到跨部门或跨公司经营时，确保所有操作均符合法律要求。

3. 咨询法律专业人士：在面临复杂的购销或投资决策时，及时咨询法律专业人士，获取合规性意见，确保经营行为合法。