关注 《公司法》第八十八条第一款：不限于从法律溯及力角度

「正文共计约4400字，阅读全文约需18分钟」

“公司法年”系列活动是康达公司委在新公司法实施之际组织的全所理论研讨和实务总结分享活动，旨在加强所内公司法业务水平，为客户提供专业法律成果。

近日，《公司法》第八十八条第一款被热议：12月24日终获最高院司法解释，本条款不具备溯及力。但关注此条款，应当不限于法律溯及力角度。

起因

2024年7月1日起施行的《公司法》（2023年修订）新增第八十八条第一款规定：“股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。”

需要说明的是，本条款是新增内容，对未届出资期限的股权转让，明确规定由受让人承担实缴义务；同时加大了转让人的责任，规定转让人对受让人未按期足额缴纳出资的行为承担补充责任。

需要进一步说明的是，2024年6月30日，最高院作出司法解释，规定该条款具有溯及力，即适用于2024年7月1日前的股权转让行为。

一、从法的溯及力的基本原则看《公司法》第八十八条第一款

法的溯及力，是指在法律实践中，当一部新法律（包括对原有法律修改后的新法律）生效后，对其生效以前发生或正在发生的事件和行为可否适用的问题。载入1804年《法国民法典》第2条规定的古罗马法律格言曰：“法律仅仅适用于将来，没有溯及力。”这一格言涉及的就是法的溯及力问题。近代以降，特别是到了现代，法律不溯既往已从格言被确认为法治的原则之一，并被规定在许多国家和国际社会的重要法律文献中。[1]

根据法的溯及力的基本原则，我国法律基本规定了“从旧兼有利”的原则：2000年7月1日生效的《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

刑法的“从旧兼从轻”的溯及力原则便是上述原则的体现：新法原则上不具有溯及力，对新法生效前发生的未经审判或者判决未确定的行为，原则上适用旧法，但当适用新法对被告人有利时，则适用新法。

但对民商事领域来说，则更为复杂。以《公司法》第八十八条第一款为例，如果按照溯及既往的原则，规定未届出资期限的义务由受让方承担就会对受让方不利、对转让方和公司有利；规定转让方对受让方未如期全面履行出资义务承担补充责任，又对转让方不利，对受让方和公司有利。如果不溯及既往，可能导致公司的出资义务无法完成，会因此对公司不利，对转让方或受让方有利。

二、从公司法律关系的角度看《公司法》第八十八条第一款

法律关系是根据法律规范形成的权利义务关系。对应到公司法中，即“股东-公司-董监高-债权人”四方主体根据公司法规定形成的法律上的权利义务关系，如下图所示，如果公司有一个股东、一位董事、债权人作为一个整体的话，一共可以有七组法律关系。他们相互作用、共同维持权利义务的平衡关系。公司作为拟制的人和独立的民事主体，与其他三方一样独立享有民事权利、承担民事义务和责任。

鉴于第八十八条只涉及公司与股东、股东与股东之间的权利义务关系，笔者将这两组关系粗解如下：

1. 股东与公司之间的法律关系：股东将初始出资（货币，以及房地产/知识产权/股权/债权等非货币资产）交与公司，公司将股权/股票交与股东，双方便开始建立了公司法上的法律关系。除出资的积极义务外，股东还负有不得滥用股东权利损害公司利益的消极义务；股东依据股权享受股东权利，包括民法上的占有、使用、收益和处分的权利；公司应当平等对待全体股东，全面贯彻股东平等和股东民主的原则，并保障股东权利的实现，如通过分红保障股东实现投资收益。

2. 股东与股东之间的法律关系：股东之间权利义务关系的实质是平等，即从结果上看，股东有权平等行使表决权、按照持股比例平等地享受公司剩余资产所有权，同时也有权按照自己的意愿对股东权利的行使作出安排，如放弃部分权利的行使（分红权、表决权与出资比例不一致）、委托他人代为行使表决权、甚至代为持有股权等；从过程中看，这种平等的实体权利是通过民主的程序权利，即开会来实现的；同样，任何股东都对其他股东负有不得滥用股东权利损害其他股东利益的义务。

三、从股东角度看《公司法》第八十八条第一款

从公司角度看，《公司法》第八十八条第一款的规定体现了公司利益优先、维护资本充实的原则；但从股东角度看，加大转让方的义务和责任是对股权转让的不当限制。而股权转让是股东的一项最重要的权利，属于公司法的核心特征之一。

耶鲁大学法学教授亨利·汉斯曼和哈佛大学法学教授内涅尔·克拉克曼合著的《公司法的终极》一文中指出，“我们首先必须承认：商业公司法在19世纪末已经取得了显著的世界性的融合。那时，在每一个主要的经济国家，规模大的企业已经以公司的形式来组织生产经营，并且在这些国家公司的核心功能特征在本质上不谋而合。这些特征，也能用来描述今天的公司。它们是：（1）完整的法律人格，包括明确的授权使公司受契约的约束，以及将契约和公司自己的区别于股东个人的财产结合起来；（2）所有者和管理者的有限责任；（3）投资者分享公司所有权；（4）董事会下的委派管理；（5）可转让的股票。” [2]

【英】保罗·戴维斯在他的《英国公司法精要》中也指出，“公司法的五个核心的结构性特征。它们是独立的公司人格、有限责任、董事会结构下的集中管理、股东控制和股份的自由转让。”[3]

“股份可转让原则包括两个方面。第一个问题是，股东转让他在公司的权益是否对公司可利用的资源造成负面影响？这是从公司的角度谈转让的便利性。第二个问题是，在股东想转让他或她股份的任何时候，他或她是否被合法授权或实际上能够这样做。这是从股东角度讲转让的便利性。”

“从公司角度：假定当一个家公司公开发行股票时，一个投资者买了那家公司的股票。在那时，资金将从投资者那里转移到公司，投资者将成为公司的股东。后来股东也许由于个人原因希望出售他或她的股票。至关重要的一点是，这种出售极少通过公司回购的方式实现......股东通常寻找另一位投资人将股票卖给他，那个投资人将接替卖者成为公司的股东。这样人们可以看到，为什么说公开发行股票的公司取得起股票在公开市场交易是为了公司利益。这将极大地提高公司股票随时处理其持股的效率。于是，股票二级市场的存在也会提高投资者在公司首次发行股票时购买其股票的积极性。同样重要的是，股票的出售不会影响到公司的资产。在出售的时候，股东将股票换回现金，但是现金是来自购买股票的另一投资者，并不是来自公司。”

“从股东的角度，对于许多封闭公司来讲，公司的股票可能没有任何市场，或没有充分的市场。在这种情况下，股东便会发现，他/她自己处于不能退出公司或者只能以不理想的低价退出公司的劣势。”[4]

依据上述规定，可以得出如下结论：股权可转让是基本原则，不可转让是例外。

《公司法》之所以能够起到鼓励投资的目的，一方面是因为股东在获得有限责任保护的同时是公司收益和剩余资产的所有者，这样如果股东长期持有股权可以持续获得收益；另一方面，如果股东不愿意长期持有，他可以随时将股权转让获得收益而不影响公司。所以，股权可转让是基本原则，转让受限是例外，这种例外不能来自法律限制，只能由公司和股东按照自己的意愿进行限制，即意思自治。

除第八十八条外，目前《公司法》在对股权转让这个问题上的规定基本是适当的：

1. 对有限责任公司内部股权转让时其他股东是否享有优先购买权，以及如何行使优先购买权等允许股东和公司自治。

2. 允许非上市公司股份有限公司约定股权转让受限。

3. 允许有限责任公司以及股权转让受限的股份有限公司（私公司）约定股权是否可以继承，以及如何股权继承。

4. 删除了股份有限公司发起人股份一年内不得转让的法定限制，以及首次公开发行股份控股股东和实际控制人三年内不得转让股份的法定限制。

四、从合同法角度看《公司法》第八十八条第一款

股权转让的标的是公司股权，受《公司法》规制；但股权转让本身是买卖行为，又受《民法典》合同编的规制。如转让方关于股权的形成、公司设立与历史沿革、出资情况、公司经营状况和财务数据、股权价值等信息的披露需符合公司法要求，同时又构成卖方的品质担保的义务；买方对标的公司的尽调要按照公司法要求，同时也构成合同法上的买方自负。又如卖方履行交付、协助办理股权过户的义务，买方支付股权转让款的义务等。

从合同法角度讲，双方股权转让时对未届出资期限的出资义务如何安排属于股权转让双方当事人自己的事，可以按照平等、自愿、等价、有偿的原则自行约定：既可以约定由转让方承担，也可以约定由受让方承担，还可以约定按照先后顺序，最终约定双方承担连带责任。当然，不能违反股东的出资义务，如果违反出资义务，则对公司和其他股东构成违约，应当承担违约责任。

进一步讲，如果未届出资期限的出资义务约定由受让方承担，股权转让完成后，受让方作为新股东可以和其他股东一起修改公司章程，同时调整出资金额和出资期限。由于股权转让已经完成，这些都可以是与转让方无关，转让方无需知道的行为。如果继续让转让方承担责任，显然构成对转让方不利益。

基于此，《公司法》第八十八条第一款强行规定了受让方承担出资义务，并在受让方未履行义务时强行规定了转让方的补充义务。从积极角度上讲，是对股权转让时双方充分尽调的提示。

思考

《公司法》第八十八条第一款，不仅仅涉及溯及力问题，未来司法实践中如何适用也是一个需要思考的问题。

参考文献：