债券专题系列（四）：对行政处罚决定书在民事诉讼中应用的思考

五洋案中，法院认为在评估机构已经提示五洋建设控股子公司出售投资性房产事项的情况下，律师事务所未对所涉重大资产变化事项关注核查，对不动产权属尽职调查不到位，未能发现占比较高的重大资产减少情况对五洋建设偿债能力带来的法律风险，得出未受到行政处罚的律师事务所亦存在未勤勉尽职之结论。然而，笔者认为对未受到行政处罚的中介机构，如需承担责任，则法院应更加详尽的说理，如：尽职调查到位的尺度和标准有无依据？占比较高的重大资产减少情况的风险在五洋案中有没有转化为切切实实的损失？该风险情况对五洋案中诸原告的损失有无影响？影响比重有多大？

由于判决未就这些问题作出回应，故律师事务所亦上诉称：律所的行为与损失后果不存在因果关系。已有其他中介机构在债券发行前对“沈阳建设控股子公司出售投资性房产事项”进行了披露，投资人对此事项并不存在错误认识。投资人损失是发行人欺诈发行、实际控制人挪用募集资金行为以及市场风险、商业风险等多种因素共同造成的，与一审判决认定律师事务所“未勤勉尽职、存在过错”所依据的“沈阳建设控股子公司出售投资性房产事项”无关。可见，裁判文书如果未能对承担责任的原因从事实基础和法律依据进行详尽的论述，则承担责任的主体定会不服并提起上诉。

根据《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的要求，裁判文书应当“围绕证据审查判断、事实认定、法律适用进行说理，反映推理过程，做到层次分明。”具体到五洋案类案中，参考各地法院在无行政处罚决定书的证券虚假陈述案件中的审判观点，似乎可以对无行政处罚决定书的债券虚假陈述案件裁判文书的说理逻辑提出基本要求。

在浙江省高级人民法院（2018）浙民终787号民事判决书中，法院认为，原告对被告披露的审计报告系“不实报告”承担举证责任，所谓的“不实报告”应当“指会计师事务所违反法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则以及诚信公允的原则而出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告。”而原告在该案中仅就被告的年度报告提交了分析说明。但分析说明系当事人的单方陈述，不足以完成举证责任。故而原告的诉讼请求法院不予支持。

在上海金融法院（2018）沪74民初330号民事判决书中，法院认为，证券虚假陈述行为是否构成民事侵权仍应根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发民事赔偿案件的若干规定》并结合侵权责任构成要件依法进行审查。在审查过程中，并不以上市公司在实施行为时存在欺诈、诱导等主观故意为必要条件，审查的核心在于未披露的信息是否足以影响投资者的投资决策或市场交易价格，即如果该信息的披露将会实质性地影响投资者的交易决策或市场交易价格，那么该未披露信息的行为即构成虚假陈述侵权行为。

此外，最高人民法院在（2013）民申字第1843号民事再审案件中也强调，尽管行政机关作出了处罚，但民事诉讼仍然应当独立从“所涉案金额、事件性质、影响力等方面进行综合判断”认定被告行为是否构成虚假陈述侵权行为。

可见，对无行政处罚决定书的案件，法院在事实层面上应当充分审查证据，对与争议焦点相关的专业问题，法院可以通过司法鉴定等手段查清事实。同时，审判思路上，法院则应以侵权责任的构成要件为基本原则，结合相关法律和司法解释，通过三段论的思维逻辑，得出结论。事实上，类似的行政机关未作出责任认定的民事侵权案件，在传统民事诉讼领域屡见不鲜。譬如在机动车交通事故责任纠纷中，被告即经常以无交通事故责任认定书为抗辩理由，拒不承担责任，而此时人民法院便会根据维修凭证、行车记录影像、双方沟通记录等证据，作出责任认定。再如在失火案件中，消防部门间或作出“排除A失火原因、排除B失火原因，不排除C、D失火原因。”之结论，法院在审理此类案件中，便需要审查大量证据来作出裁判。

诚然，裁判文书在我国承担着一定的司法政策任务，但笔者仍认为，民法及民事审判领域就应当恪守双方为平等民事主体这一基本原则，如果认为一方掌握更多的信息处于优势地位，则完全可以在行政法领域进行调整，要求掌握信息者详尽地如实披露，否则承担严厉的处罚。无需在民法领域过分加重一方责任，而将另一方视为“无民事行为能力人”、“限制民事行为能力人”。过分的责任倾斜，极有可能让市场产生更多的投机行为，徒增市场的不可预测性。

故而，民事诉讼不如就从民事诉讼中最朴素的大前提、小前提出发去推导结论。而不是从结论出发去寻找理由。毕竟“通常，我们自己找出的理由比他人想到的理由更容易使自己信服。”