解析刑法中的国有公司

作者：张振宇 | 2020.08.03

在刑法正文之中，“国有公司”一词出现了21次，不仅涉及剥夺政治权利、公共财产、国家工作人员的范围界定，还涉及如何确定非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订履行合同失职被骗罪、国有公司人员失职罪、国有公司人员滥用职权罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、单位受贿罪、私分国有资产罪等8个罪名犯罪主体的问题。例如，国有公司的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的，根据刑法的规定，应当构成为亲友非法牟利罪。而非国有公司、企业的工作人员，实施同样的行为，则不能作为犯罪处理。同样，国有公司、企业索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，可以构成单位受贿罪，而非国有公司、企业的同样行为则不能构成犯罪。因此，对于刑法中的国有公司进行解析，有助于对上述问题的准确把握。

一理论争议

在计划经济时代，企业的所有制单一，性质不难界定，但在推行现代企业制度、国有企业大都已经改制后的今天，国有公司、企业的界定就凸显复杂性，尤其是围绕着国有参股、控股企业的性质如何界定，理论界有狭义说、广义说之争。[1]“狭义说”，也称“独资说”，认为国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；以及以发起方式设立的全部资产为国有的股份有限公司。主要理由有二：一是从刑法、司法解释以及其他法律、法规能够看出，国有公司与国有控股公司、国有参股公司是相互区别的、并列的概念；二是在市场经济条件下，公司的股权是可以转让的，由此也就决定了国有资本控股、参股的公司股份是会发生变化的。如果认为国有资本控股、参股的公司、企业，就是国有公司、企业，将会导致公司、企业及其工作人员的身份性质变动频繁。[2]“广义说”认为，所谓国有公司，应当理解为国有全资公司和国有资本占控股地位的公司。[3]有持该观点的学者还认为，控股地位包括绝对控股和相对控股两种情况。即国有资产持股比例在 51% 以上或者国有资产持股比例在51% 以下但国有资产处于相对控股地位的股份或者有限责任公司，都应属于国有公司。[4]主要理由有三：一是这些公司中虽然有非国资产的成分，但占主导地位的还是国有资产，公司的利益主要为国家利益；二是将国资控股股份银行负责管理公共资产、依法从事公务的工作人员界定为国家工作人员，法网更加周严；三是在审计法相关规定以及联合国经济合作与发展组织关于《关于反对在国际商务活动中贿赂外国公职人员行为的公约》的评注中都能找到相关依据。[5]

二实务处理

与理论争议相呼应的是，实务界关于国有公司范围的处理并不完全一致。从最高人民法院的司法解释及批复分析，司法机关认为国有公司仅限于国有全资公司，但司法实践中却存在将国有控股、参股公司认定为国有公司的判例，公安部也在一定范围内存在不同的观点。

（一）从最高人民法院的司法解释及批复分析，实务界一般认为国有公司仅限于国有全资公司  

  《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定，为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员,现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下:国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》也指出，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。可见，上述规定没有完全将国有控股、参股公司等国家出资企业等同于国有单位。否则，国有控股、参股公司等国家出资企业中从事管理活动的人员将一概被认定为国家工作人员。[6]

（二）司法实践中，存在将国有控股、参股公司认定为国有公司的判例

《刑事审判参考》第112集所记载的“工商银行神木支行、童某等国有公司人员滥用职权案”中，被告人童某等3人均为国有控股公司工商银行股份有限公司的工作人员，被以国有公司人员滥用职权罪定罪但免予刑事处罚。[7]《刑事审判参考》由最高人民法院刑事审判第一至五庭主办，撰稿人也是两位最高人民法院刑二庭的法官。可见，在某种情况下将国有控股、参股公司认定为国有公司，在司法实践的一定范围中是存在的。

（三）公安部在一定程度上也存在不同观点

《公安部经济犯罪侦查局关于对国有控股、参股的金融部门及其分支机构有关人员失职或者滥用职权可否使用刑法第168条的批复》（公经[2012]269号）规定，国有控股或者参股的公司、企业，不属于刑法规定中的国有公司、企业，但国有控股、参股公司、企业的工作人员在一定条件下可以适用刑法第168条的规定。

三笔者观点

理论界关于国有公司范围的讨论，主要是考虑国家工作人员范围及其认定。在司法解释关于国家工作人员的解释日益扩大化的前提下，将国有公司范围限缩为国有全资公司，能够在一定程度上限定国家工作人员的范围，起到拾漏补缺的作用。但是，刑法分则第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订履行合同失职被骗罪、国有公司人员失职罪、国有公司人员滥用职权罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（以下简称“非法经营同类营业罪等六罪名”）的保护范围限定在国有全资公司，在某些案件中却显得不够周严。此为司法判例以及公安部存在不同声音的直接原因。

存在上述情况的根本原因在于刑法对国有公司与非国有公司的保护不均衡。非法经营同类营业罪等六罪名虽然规定在刑法分则第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，但其保护国有公司的意味十分明显。毋庸置疑，非法经营同类营业等六种犯罪行为不只在国有公司中具有法益侵害性，在非国有公司中也是如此。所以，当非法经营同类营业等六种犯罪行为发生在非国有公司之时，刑法对法益保护就显得不够周严。这就促使司法机关在实践中将“国有公司”作扩大解释。

个人认为，处理的主要路径有二：一是在解释论层面，应将“从事公务”作为国家工作人员的根本特征，摒弃“身份论”的思维惯性，在将国有全资公司、国有控股、参股公司均解释为国有公司的同时，将国有公司中的一般工作职能与从事公务区别开来。以“从事公务”作为限制“国家工作人员”范围的要件，以扩大国有公司范围严密法网；二是在立法论层面，一般应将国有公司与非国有公司相同对待，同时以“违反公司章程”等作为限制条件，以防止刑法打击面的扩大化。