浅析婚内探望权

作者：侯蓓丽 陈舒雅 | 2021.06.25

按照现《民法典》《未成年人保护法》之规定，探望权行使的条件是在“离婚后”。然而，实践中，常有双方在婚姻关系存续期间因探望权行使而产生纠纷的情况，例如夫妻双方感情不合长期分居或者双方处于离婚诉讼中，与子女共同生活的一方，因为种种原因，导致另一方无法探望子女。对此，未与子女共同生活的一方，能否行使探望权？如何行使探望权？能否通过诉讼行使探望权？带着这些问题，本文笔者以案说法，共同探究婚内探望权的法律问题。

一、我国探望权立法现状

关于探望权，《民法典》第一千零八十六条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。”

新修订的《未成年人保护法》已于2021年6月1日施行，该法第二十四条规定：“未成年人的父母离婚时，应当妥善处理未成年子女的抚养、教育、探望、财产等事宜，听取有表达意愿能力未成年人的意见。不得以抢夺、藏匿未成年子女等方式争夺抚养权。未成年人的父母离婚后，不直接抚养未成年子女的一方应当依照协议、人民法院判决或者调解确定的时间和方式，在不影响未成年人学习、生活的情况下探望未成年子女，直接抚养的一方应当配合，但被人民法院依法中止探望权的除外。”

由此可见，我国关于“探望权”的规定，仅规定了“离婚后”，不直接抚养子女的一方的探望权，而对于离婚之前婚姻关系存续期间，例如分居期间或者离婚诉讼期间的“探望权”并未有相应规定。

二、婚内探望权案件审理现状

笔者以“探望权”为关键词检索了裁判文书，基本上法院都是在判决离婚的基础上处理探望权的诉求。虽然有部分案件涉及婚内探望权，但得到法院支持的非常少。现对相关判决分析如下：

（一）判决支持婚内探望权

1、抚养权作为一种亲权，是父母对其子女的一项人身权利，当然包括分居期间不直接抚养孩子的一方探视子女的权利。

【案例一】韩某某与董某探望权纠纷二审案

案号：（2011）西民一终字第01149号

法院经审理查明：韩某某、董某于2008年2月27日登记结婚，同年11月19日生一女韩小某现随董某生活。因家庭生活等原因双方产生矛盾，董某于2011年4月带孩子回娘家居住与韩某某分居至今。董某曾诉至法院要求与韩某某离婚未果。2011年7月6日韩某某诉至法院，要求依法判令其有权探望韩小某，董某应予以配合。

一审法院认为：韩某某、董某曾因家庭矛盾，一方曾诉至法院要求离婚未被准许，现双方仍系夫妻关系，故韩某某现要求依法判令自己有权探望韩小某、董某应予以配合，无法律依据。

二审法院认为：夫妻分居后，对子女的抚养应从有利于子女健康成长的角度出发，由夫妻双方共同协商，协商不成的，由人民法院根据当事人及子女的实际情况来决定。抚养权作为一种亲权，是父母对其子女的一项人身权利，当然包括分居期间不直接抚养孩子的一方探视子女的权利。直接抚养子女的一方有义务保障子女的健康成长，另一方有义务承担子女的生活和教育费用。不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，另一方有协助的义务。韩某某、董某系夫妻关系，双方并未离婚，婚姻关系仍然存在，只是分居而已，两人均为韩小某的法定监护人，故韩某某对其仍有法定的监护抚养义务，其当然享有抚养、探望韩小某的权利，这是法定监护人行使抚养权的体现。因此，韩某某起诉要求其有探望韩小某的权利，应予支持。现董某拒绝韩某某探望其女儿韩小某，并不利于韩小某的健康成长，原审法院判决驳回韩某某之诉讼请求不妥。最终，二审法院撤销一审民事判决，判决自2011年12月份起，韩某某每月探望孩子韩小某两次（时间为每月第一个星期六和第三个星期六），韩某某探望孩子时，董某应予协助。

2、夫妻双方并未离婚，婚姻关系仍然存在，只是分居而已，父母均是孩子的法定监护人，均有监护抚养义务，其当然享有抚养、探望子女的权利，这是法定监护人行使抚养权的体现。

【案例二】原告胡某某诉被告马某某探望权纠纷案

案号：（2017）辽0181民初788号

法院经审理查明：原、被告双方于2007年6月8日登记结婚，婚后生育一男孩马小某（2008年6月19日出生）。现原告与被告已分居三年，婚生子随被告一起生活，现在辽中育才学校读书。

法院认为：法院认为夫妻分居后，对子女的抚养应从有利于子女健康成长的角度出发，由夫妻双方共同协商。协商不成的，由人民法院根据当事人及子女的实际情况来决定。抚养权作为一种亲权，是父母对其子女的一项人身权利，当然包括分居期间不直接抚养孩子的一方探视子女的权利。直接抚养子女的一方有义务保障子女的健康成长。不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，另一方有协助的义务。本案中原告胡某某与被告马某某系夫妻关系，双方并未离婚，婚姻关系仍然存在，只是分居而已，两人均为马小某的法定监护人，故原告胡某某对其仍有法定的监护抚养义务，其当然享有抚养、探望马小某的权利，这是法定监护人行使抚养权的体现。因此，胡某某起诉要求其有探望马小某的权利，应予支持。最终，法院判决自2017年3月起，原告胡某某每月探望孩子马小某一次（时间为每月的月末）。

（二）判决不支持婚内探望权

1、因双方系夫妻关系，并未离婚，当事人起诉探望权纠纷，不符合人民法院受理探望权纠纷案件规定，故不予受理。

【案例一】杨某某诉庄某某探望权纠纷案

案号：（2017）沪01民终14232号

法院经审理查明：杨某某与庄某某系夫妻关系，双方育有一婚生女杨小某。2017年5月间因杨某某与庄某某感情不和，庄某某离开与杨某某同住的住所，回到了自己的住所，并带走了女儿杨小某。其后，杨某某多次向庄某某提出要看望自己的孩子杨小某，并了解孩子的健康情况，均遭到拒绝。庄某某的父亲非但阻止杨某某见杨小某，还动手推搡杨某某，甚至扬言要殴打杨某某。杨某某认为，杨某某是女儿杨小某的父亲，是其法定监护人，对杨小某有法律赋予的监护权。庄某某及其父亲阻止杨某某看望女儿，构成了对杨某某监护权的侵害，使得杨某某的心灵受到极大伤害，造成了杨某某严重的精神损害。

一审法院认为：杨某某与庄某某系夫妻关系，双方因家庭纠纷而分居。杨某某现起诉要求庄某某及其父亲停止对其监护权的侵犯，其目的在于要求行使探望女儿的权利。由于探望权是指离婚之后不直接抚养子女的父或母探望子女的权利，现杨某某尚未与其配偶离婚，故其不具有提起探望权纠纷诉讼的起诉条件，起诉不符合民事诉讼的起诉条件。最终法院裁定对杨某某的起诉，本院不予受理。

二审法院认为：根据最高人民法院民事案件案由规定，探望权纠纷是指离婚后，不直接抚养子女的父亲或母亲有探视子女的权利，行使探望权而发生的民事争议。现杨某某与庄某某系夫妻关系，双方并未离婚，杨某某起诉本案探望权纠纷，不符合人民法院受理探望权纠纷案件规定，故原审法院据此裁定不予受理，并无不妥。最终，二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。

2、法院认为探视权可以在离婚诉讼中解决

【案例二】李某某、韩某侵权责任纠纷

案号：（2017）鲁03民终2540号

法院经审理查明：李某某与韩某系夫妻关系，双方于2013年5月20日登记结婚，于2016年1月25日生育一女孩李小某。2016年5月2日在孩子的百岁宴上，因原告酒后言语不和双方发生矛盾，被告带孩子回娘家居住。2016年9月被告曾起诉离婚，经法院判决不准离婚后，原、被告一直分居生活。期间，原告为看孩子多次通过短信和上门等方式与被告协商，但双方因沟通不畅协商未果，为此原告诉至法院。

一审法院认为：未成年人的父母是未成年人的监护人。原、被告作为孩子李小某的父母，当然的成为李小某的法定监护人，享有监护权。原、被告应充分考虑子女健康成长的需求，本着真诚的态度，协商处理好分居期间子女的照看问题，被告应积极为原告探望孩子予以协助，原告探望时也应与被告在探望时间及方式上充分予以协商。本案系原、被告双方因家庭琐事发生矛盾，双方分居期间因子女探望和照看的问题发生的矛盾，应由夫妻双方本着求同存异，互谅互让的原则，自行协商处理。本案原、被告对子女的监护权并未经法定事由予以撤销或剥夺，故原、被告仍是婚生女李小某的法定监护人，本案并非监护权纠纷，原告诉求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李某某的诉讼请求。

二审法院认为：首先关于本案的案由问题，李某某主张韩某侵犯了其法定监护权及亲权，《民事案件案由规定》中并无对此类案由的规定，本案可根据李某某的起诉请求定性为侵权纠纷。其次关于韩某是否应承担责任问题，2016年5月2日在孩子的百岁宴上，因李某某酒后言语不和，韩某带着孩子回娘家居住，在2016年9月20日之前，李某某及父母一直可以看望孩子，因韩某提起离婚诉讼后，担心李某某强行把孩子带走，才拒绝李某某继续对孩子进行看望。李某某与韩某之间矛盾系因夫妻感情不和引起的家庭内部矛盾，对此双方均有责任，应本着互谅互让的原则协商解决。李某某与韩某已经分居，孩子只能跟随一方生活，不可能强制要求孩子跟随父母一起生活。李某某已经提起离婚诉讼，孩子跟随哪一方生活对孩子成长更加有利以及另一方如何行使探视权均可以在离婚诉讼中解决，李某某此次上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。最终，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

3、法院认为根据《民事案件案由规定》，起诉要求行使探望权应为侵权纠纷，而作为父母的监护权并未经法定事由予以撤销或剥夺，故父母仍是子女的法定监护人，故不支持诉请。

【案例三】姚某某与王某侵权责任纠纷

案号：（2021）鲁0812民初677号

法院经审理查明：原告姚某某与被告王某于2014年3月19日结婚，2015年1月9日生育一女姚小某，后改名姚某1。2017年1月24日生育一子，取名姚某2。2020年4月23日，双方因生活琐事产生矛盾，被告王某带着孩子回到娘家居住。期间，姚某某提起离婚诉讼，济宁市兖州区人民法院（2020）鲁0812民初2478号判决不准离婚。随后，王某以两个孩子名义起诉要求姚某某给付分居期间的抚养费，济宁市兖州区人民法院（2021）鲁0812民初59号判决姚某某给付抚养费。原、被告分居生活期间，原告多次以电话或上门等方式与被告协商看望孩子，但双方因沟通不畅协商未果，为此原告诉至法院。 

法院认为：父母是未成年人的监护人。原、被告作为两个孩子的父母，当然的成为孩子的法定监护人，享有监护权。原、被告应充分考虑子女健康成长的需求，本着真诚的态度，协商处理好分居期间子女的探望问题，被告应积极为原告探望孩子予以协助，原告探望时也应与被告在探望时间及方式上充分予以协商。离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。本案中，原、被告未有离婚，分居期间因子女探望问题发生的矛盾，应由夫妻双方本着求同存异，互谅互让的原则，自行协商处理。原告诉称被告侵犯了其法定监护权，根据《民事案件案由规定》，本案应为侵权纠纷，而原告对子女的监护权并未经法定事由予以撤销或剥夺，故原、被告仍是婚生子女的法定监护人，原告的诉求不能成立。综上，法院判决驳回姚某某的诉讼请求。

三、婚内探望权案件法院审查要点分析

（一）审查主张婚内探望权的案由

《民事案由规定》在婚姻家庭纠纷部分规定了“探望权纠纷”，但对于婚内探望权争议是否直接适用该案由，各法院之间却有不同意见。法院在受理该类案件，通常以以下三种方式来处理：

1、以“探望权纠纷”为案由受理并审理案件，如韩某某与董某探望权纠纷一案以及原告胡某某诉被告马某某探望权纠纷一案。

2、以原告尚未与配偶离婚，不具有提起探望权诉讼纠纷的起诉条件为由，裁定不予受理。如杨某某探望权纠纷一案，一审法院认为由于探望权是指离婚之后不直接抚养子女的父或母探望子女的权利，现原告尚未与其配偶离婚，故其不具有提起探望权纠纷诉讼的起诉条件，起诉不符合民事诉讼的起诉条件；二审法院以“不符合人民法院受理探望权纠纷案件规定”为由，认为原审法院据此裁定不予受理，维持了原裁定。

3、以“侵权责任纠纷”为案由审理案件，即配偶另一方侵害其监护权，如李某某、韩某侵权责任纠纷一案以及姚某某与王某侵权责任纠纷一案。

综上，关于婚内探望权纠纷的案由的定性，法院若受理案件，则以“探望权纠纷”或者“侵权责任纠纷”认定为该类案件的民事案由。

一方面，对于“探望权纠纷”案由的适用，笔者认为，虽然我国的立法体系以及教学方式是以程序法与实体法相分离的方式，但是作为一个系统中的法律规定，实体法的落实离不开程序法的实施，程序法的实施亦离不开实体法有相关规定。因此，通过体系解释的方法，并结合已失效《婚姻法》、现行《民法典》及相关司法解释的规定，《民事案由规定》中的探望权纠纷中的“探望权”应指的是离婚后，未直接抚养子女的一方的探望权，因此，对于婚内探望权的直接民事案由，我国法律并未予以规定。

另一方面，对于“侵权责任纠纷”案由的适用，笔者认为是较为适当的一个选择。侵权对象是指物权、人格权、身份权、知识产权等绝对权。之所以将侵权的对象限定为绝对权，是因为实施侵权行为的主体可以是任何人。而将如此强的法律责任加于一个“路人”身上，便要求每个人都能知道侵权的对象为何，即该权利是公开的，个人才能有所注意和防范，而绝对权则满足这一要件。监护权、探望权或抚养权等亲权属于是父母对孩子的天然权利，即身份权，因此，将该类案件定性为侵权责任纠纷并无不当。

（二）审查当事人主张探望权时是否有离婚诉讼在进行

从上述案例可以看出，婚内探望权纠纷往往发生在夫妻双方在法律上依旧处于婚姻状态，但双方分居生活期间，双方因沟通不畅对探望孩子的问题协商未果的情况下。

实践中，其中一方为了争夺孩子的抚养权，会先把孩子带离原共同居住地，后提起离婚诉讼。但是，在离婚未得到法院支持的情况下，子女抚养权和探望权便无法解决。无法见到孩子的一方，只得单独提起诉讼，请求法院单独解决对孩子的探望权的问题。在此情形下，法院通常会询问当事人双方是否有离婚诉讼在进行，如果有离婚诉讼，则法院通常会驳回当事人的诉求，建议当事人在离婚诉讼中解决探望权的问题。

（三）审查婚内探望权与亲权、抚养权、法定监护权之间的关系

由于婚内探望权没有明确的法律规定，法院在审理案件的过程中，一般以父母对孩子具有法定监护权和抚养权等亲权为由，进而认为在婚姻期间，父母亦天然享有对孩子的探望权。

关于亲权，《民法典》第一千零六十八条规定：“父母有教育、保护未成年子女的权利和义务。未成年子女造成他人损害的，父母应当依法承担民事责任。”关于抚养权，《民法典》第一千零五十八条规定：“夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利，共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。”关于法定监护权，《民法典》第二十六条规定，“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。”由此可见，在法律层面，亲权、抚养权以及法定监护权都侧重于对未成年子女的“教育、保护”，而婚内探望权也是对未成年子女利益的保护，所以，法院判决支持婚内探望权是有依据的。

此外，不同于大陆《民法典》，台湾《民法典》对父母分居时，对未成年子女亲权行使已有明确的规定。台湾《民法典》第1089条之1规定：父母不继续共同生活达6个月以上时，关于未成年子女权利义务之行使或负担，准用第1055条、第1055条之一及第1055条之2之规定。但父母有不能同居之正当理由或法律另有规定者，不在此限。第1055条、第1055条之一及第1055条之2系关于夫妻离婚效果之规定。或许大陆亦可借鉴台湾法的该条规定，在将来的司法解释或者修正案中，更加明确夫妻分居期间的权利义务关系，以兹更好解决婚内探望权问题。