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以物抵债情形下的执行回转相关问题探讨

作者：何江文 | 2021.07.08

一拟讨论之“以物抵债”

依现行规定，以物抵债可分为三种情形。

第一种是流拍或无法拍卖情形下的以物抵债。

《拍卖、变卖规定》[1]第16条第1款规定， “拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”流拍不以次数为限，第一次拍卖流拍后，申请执行人即可主张抵债，无需等到第二次拍卖流拍。

流拍的情形实际也包括了无法拍卖或者变卖的情形，在申请执行人同意抵债这件事上，“没人买”与“没法卖”可以等同视之。《民诉法解释》[2]第492条规定，“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。”因此，笔者将流拍后的抵债与“无法拍卖或者变卖”归为一类。

第二种是合意的以物抵债。

《民诉法解释》第491条规定，“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”

拍卖和变卖只是一种相对公平的变现方式，但一般情况下变现涉及的只是当事人的利益，保护的是私权利。只要当事人之间达成抵债的意思表示，在不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的情况下，应当尊重当事人这一处分行为。但需说明的是，抵债之“物”应当是已经进入执行程序的被执行人所有的财物。如案外人的财物或者其他权属未定之财物，不能成为该条规定下的抵债之物。

第三种是执行和解中的以物抵债。

《执行和解规定》[3]第1条规定，“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。和解协议一般采用书面形式。”第6条规定，“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。”执行和解中的以物抵债，具体指向的就是前文所述的诺成性的“以物抵债协议”。执行和解中的以物抵债与合意的以物抵债之间的区别在于，执行和解协议的内容变更了生效法律文书的内容，甚至可以变更义务主体，由案外人代为履行。而合意的以物抵债是在生效法律文书的范围内，并未超出生效法律文书内容。

作为执行行为的以物抵债，只能是第一、二种情形。第三种以物抵债情形，实际是当事人基于《民法典》对以物抵债执行和解协议的自动履行，并非人民法院的执行行为。第一、二种以物抵债，是代物清偿行为，是实践性合同。第三种以物抵债，是诺成性合同。有学者指出，以物抵债与代物清偿可以是否实际交付来区分：若双方当事人仅有以他种给付代替原来给付的合意，尚未实际交付，则为以物抵债，为诺成合同；若双方当事人不仅达成了以他种给付代替原来给付的合意，而且已经完成了他种给付的实际交付，则为传统民法上的代物清偿协议，为实践合同。[4]

需特别注意的是，本文要讨论的“以物抵债”指的是第一、二种实践性的代物清偿行为，不包括第三种诺成性质的以物抵债协议。因第三种以物抵债行为，实际不是人民法院执行行为，与执行回转无涉，并无讨论之必要。

二执行回转程序之启动，须同时满足两项要件

《民事诉讼法》第233条规定，“执行完毕后，据已执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”

但执行依据被撤销，并不意味着必然发生执行回转。有这样一个问题：甲诉乙损害赔偿纠纷，人民法院判决乙向甲赔偿损失100万元，判决生效进入执行程序后，人民法院执行了50万元。后因乙提起再审，人民法院在再审判决中撤销了原判决并判令乙向甲赔偿损失75万元。现乙以原判决已经被撤销为理由要求撤销原执行裁定并对已经执行的50万元恢复原状。乙的请求能否得到支持？

对于这个问题，《执行工作指导》研究组的观点是乙的请求不应得到支持，理由是：“除执行程序本身存在违法情形外，人民法院在执行程序中为执行生效判决所作出的生效裁定并不因执行依据的撤销而撤销。至于已经执行完毕的执行依据被再审程序撤销，则牵涉到人民法院是否需要作出执行回转裁定从而对已经执行的标的物进行回转的问题。就本案而言，如果人民法院的执行程序合法，虽然原执行依据被撤销，但是因为新的执行依据所确定的赔偿额仍然超过已经执行的标的额，不需执行回转，并且还要对没有执行的差额部分继续执行。”[5]

这也就说明，执行回转的前提，不仅是执行依据被撤销，还需要满足“已执行的标的额”超过“新的执行依据确定的标的额”这一要件。《最高人民法院执行工作办公室关于再审判决作出后如何处理原执行裁定的请示的答复函》（2006年03月13日）一锤定音，“本院认为，执行裁定发生法律效力后，并不因据以执行的法律文书的撤销而撤销。如果新的执行依据改变了原执行内容，需要执行回转的，则人民法院作出执行回转的裁定；如已执行的标的额没有超出新的执行依据所确定的标的额，则人民法院应继续执行。”

因此，在执行依据被撤销后，如果“已执行的标的额”没有超出“新的执行依据确定的标的额”，则无需执行回转。如果“已执行的标的额”超出了“新的执行依据确定的标的额”，则超出部分应当进行执行回转。

那么，在执行依据被撤销后，新的执行依据作出之前，是否应当进行执行回转呢？笔者认为此时不应进行回转。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》第59条规定，“按照审判监督程序提审或再审的案件，执行机构根据上级法院或本院作出的中止执行裁定书中止执行。”再审期间，尽管在形式上，执行依据已被撤销，但新的执行依据尚未作出，无法判断“已执行的内容”是否超出“新的执行依据确定的标的额”，故不能进行执行回转。若原被执行人申请执行回转的，应裁定不予受理。

三以物抵债的执行内容是特定物还是金钱种类物

回到前文所述案例：甲诉乙损害赔偿纠纷，人民法院判决乙向甲赔偿损失100万元，判决生效进入执行程序后，人民法院查封乙名下一处房产，以80万元进行拍卖无人竞买，甲申请以80万元抵债，人民法院作出以物抵债裁定书，裁定将乙名下房产过户给甲抵偿80万元。后因乙提起再审，人民法院在再审判决中撤销了原判决并判令乙向甲赔偿损失75万元。现该房产价值现涨至150万元，乙以原判决已经被撤销为理由要求撤销原以物抵债执行裁定并将房产回转至乙名下。乙的请求能否得到支持？

对此有三种观点：

第一种观点认为，执行依据被撤销，以物抵债裁定当然应被撤销，由于抵债之房屋不具有可分性，应全部回转给乙。再将该房产拍卖、变卖，所得价款偿还给甲75万元。

第二种观点认为，执行依据被撤销，以物抵债裁定并不当然被撤销。但已执行的财产是该房产，是特定物，依据《民事诉讼法》第233条规定，应当责令乙返还该房产给甲。

第三种观点认为，执行依据被撤销，以物抵债裁定并不当然被撤销。从形式上看，甲取得的是房产，是特定物，实际上甲取得的是该房产的变价款，是金钱种类物。因此执行回转的标的物是“已执行金额”与“新的执行依据确定标的额”的差价款5万元。

三种观点都认为应当执行回转，但对于执行回转的内容和理由有极大差异。第一种观点和第二种观点尽管处理结果一致，但在针对执行依据被撤销后，执行裁定是否因此撤销这一问题存在根本分歧。实际上，前文《最高人民法院执行工作办公室关于再审判决作出后如何处理原执行裁定的请示的答复函》已明确否定了第一种观点。但实践中，看似错误非常明显的第一种观点，仍有一定市场。

第二种观点和第三种观点的相同点，都认为以物抵债执行裁定并不因执行依据的撤销而撤销，但区别在于，第二种观点认为以物抵债裁定的执行内容是“特定物”，应当执行回转，第三种观点则认为以物抵债裁定的执行内容实际是“金钱种类物”，回转的标的是“债”而非“物”。

按照第一二种观点处理，乙方将获得利益是75万元（150万元-75万元）；按照第三种观点处理，乙方将获得5万元（80万元-75万元），差异巨大。笔者赞同第三种观点，笔者认为房产价值的变动不应成为考量执行回转内容之因素，若该房产价值贬损，如近年来河北廊坊之房价，又该如何裁量之？

问题的关键是，以物抵债的执行内容，到底是什么？是特定物抑或是种类物？《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》第66条规定，“执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。不能退还原物的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行回转程序。申请执行人可以另行起诉。”因此，如果执行的标的物是特定物，则必须回转特定物，无论价值是否贬损。如是金钱给付，则回转一定数额金钱。

四执行回转的内容应是依原执行依据所取得之财产及孳息

（一）首先，以物抵债裁定的内容不应超出执行依据的内容。

须知，执行程序是针对生效法律文书确定内容的强制执行，因此，执行的内容，不应超出执行依据的内容，也就是说，以物抵债的内容，不应超出执行依据的内容。但实践中，也存在大量的以物抵债超出执行依据的情形，这种以物抵债就是本文第一部分讨论的第三种情形，即执行和解协议中的以物抵债。

执行和解中的以物抵债与作为执行行为的以物抵债（本文讨论的第一、二种以物抵债）最大区别是，执行和解中的以物抵债是“变更生效法律文书确定的内容”，而作为执行行为的以物抵债并未超出生效法律文书确定的内容。本文讨论的以物抵债，是对执行内容的执行措施，不应、也不能超出执行依据的内容。

（二）执行回转的对象是依据原执行依据所取得之利益。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》第65条第1款规定，“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百三十三条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。”其中，“已取得的财产及其孳息”指的应当是执行依据确定的财产及孳息。

《执行工作指导》研究组认为，“原执行依据被撤销后，执行回转的对象只能是原债权人按照原执行依据所取得的利益。本案中，李某某依据原执行依据取得的利益就是1,462,730元债权及利息。至于李某某所有的水电站，由于是其在法院的拍卖程序中以竞买人身份竞得的财产，除非拍卖程序本身因违法而被撤销，否则为了维护司法拍卖的公信力，不得因执行依据被撤销而对拍卖标的物进行回转。”[6]

因此，若执行依据确定的内容是交付特定物，比如在房屋买卖合同纠纷案件中，判令甲将房产过户给乙的，则该房产就是特定物。如该房产已经过户到乙名下，如执行依据被撤销发生执行回转，则执行回转的对象就是该房产，此时符合“已执行的标的物系特定物”。

若执行依据确定的内容的金钱给付之债，如在民间借贷纠纷案件中，判决甲支付给乙100万元，执行程序中，甲将其名下的房产作价100万元抵偿给乙，乙实际获得的是100万元债务的清偿，若执行依据被撤销发生执行回转，则回转的对象应当是甲依据原执行依据所取得的100万元。

（三）以物抵债执行裁定中申请执行人实际取得的是抵债之物的变价款。

最高人民法院在（2016）最高法执监218号案中明确指出，“牡丹江中院（2003）牡民商初字第40号民事判决确认十三工程队对长城消防公司承担的只是金钱给付义务，并非交付房产。由于十三工程队无金钱履行能力，牡丹江中院才将其房产依法定程序拍卖后，交付长城消防公司折价抵债。十三工程队在申诉中未对原评估、拍卖程序提出异议，可视为其认同原评估、拍卖及以物抵债的结果。从表面现象看，是长城消防公司取得了十三工程队的房产，但实质上是取得了房产变价款1,352,475元。因黑龙江高院（2011）黑监民再字第127号民事判决改判十三工程队给付长城消防公司820,338.35元及利息，因此，在执行回转过程中，执行回转的范围应限制在被新的判决撤销或变更的内容，而不是对所有已执行的财产一律执行回转，即长城消防公司对十三工程队所承担的义务（执行标的）应当是返还多受偿的金钱，而非返还房产。”

就该案而言，既然申请执行人实际上取得的是房产变价款，无论该房产是否仍登记在原申请执行人名下，都不应再将该房产回转给被执行人，回转的对象只能是金钱给付。