康达律师在2020年苏州国际精英创业周园区分会场的演讲（文字版）

作者：石志远 | 2020.07.13

感谢活动主办方和承办方的各位领导、同事，各位在座的优秀企业家及特邀嘉宾，大家下午好！非常高兴受邀参加这个活动并作主题演讲，我演讲的题目是《股权激励制度在创业板的新突破与企业IPO前股权重组相关法律问题》。

深交所上市推广部李亚非李总给我们讲授了创业板十年历程及最新的注册制改革，苏大维格的陈林森董事长和华泰联合的张雷总也分别从不同视角展示了创业板过去已取得的成就和未来的发展前景。对优秀的企业来说，IPO首发上市是一个重要的战略转折点，是企业发展的新起点。

IPO过程中的常见法律问题非常多，时间关系今天不做系统性分享，但处理法律问题也有一定的逻辑和原则。今天我就选取了两个常见且具有代表性的法律事项作为切入点，共同探讨IPO法律问题处理的应对逻辑。一个是股权激励和员工持股，二是首发上市前的内部股权和业务重组。

这两个事项，说它们常见，是因为绝大多数拟上市企业在准备IPO过程中都会遇到；说它们有代表性，是因为这两个事项中都各自包含了多个IPO常见法律问题，而且关联度很高。

法律事项一IPO过程中的股权激励/员工持股计划

当企业发展到一定的规模，有些企业可能会遇到高管或核心人员离职、技术人才流失、部分骨干员工失去工作激情和动力的情形。股权激励/员工持股作为一种公司管理和激励措施，在优化公司股权结构、改善治理水平、激发员工工作积极性方面都具有重要作用，特别是对于拟IPO企业来说，公司与员工共同面对机遇和挑战，齐心协力跨入资本市场的门槛，这时候实施股权激励/员工持股计划，员工认可度高、激励效果好，是一个非常不错的时间窗口期。但受IPO法律法规和其他相关因素制约，股权激励员工持股在实施过程中也存在诸多障碍和问题。其中对于拟IPO企业需要重点关注以下几个法律问题点：

（一）股东人数超200人问题

这个问题在今年的新证券法修订之前，IPO审核中对于存在员工持股平台的情形，都是穿透计算股东人数的。如果超过了200人，那么就可能涉嫌违规公开发行，构成了IPO审核障碍。新证券法修订彻底解决了这个问题，第九条规定向特定对象发行证券累计超过二百人的构成公开发行，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内。此前试点注册制的科创板审核问答已有突破，员工持股计划符合“闭环原则”、不符合“闭环原则”但已在基金业协会依法依规备案的，都可以不进行穿透计算，证监会最新审核问答对此也予以了明确。员工持股计划必须注重依法依规，在实施主体、人员身份、计算方式、退出机制等方面，都有一些具体的要求，这里就不逐一展开了。这些事项企业要特别加以注意和进行制度化设计，否则可能会在个别环节上出问题，比如近期就有客户遇到了员工离职股权处置僵局，究其原因还是在当初的员工持股制度、持股协议方面存在设计上的不足。

（二）期权激励

试点注册制以前，申报前制定的期权激励计划，必须在IPO申报之前行权完毕或者提前终止。试点注册制后，申报前制定的期权激励计划，并准备在上市后实施的，获得了有条件突破。今年的创业板注册制改革，在IPO期权激励方面是允许带着申报的，但要满足一定的条件，其中有两点要关注，一是在审期间不能新增期权激励计划，相关激励对象不得行权；二是不能设置预留权益。

要特别补充说一下的是，创业板的注册制改革在激励对象方面做出了较大的突破，2020年6月12日深交所创业板上市规则突破了《上市公司股权激励管理办法》的规定，允许担任董事、高级管理人员、核心人员的5% 以上股东或实际控制人也可以成为股权激励对象，这是一个很大的变化。

法律事项二IPO过程中的内部股权、业务重组

下面我们开始第二个要讨论的事项，IPO过程中的内部业务重组。IPO是一项系统的工程，历史沿革的股权梳理、内部股权激励和员工持股、外部股权融资都要考虑。一般情况下，企业要完成内部业务重组、选定上市主体之后，投资人才会进行投资。

内部业务重组就是要把上市资产、业务范围理清，选定上市主体，并可以考虑进行PE融资。这里面常见法律问题有很多，主要包括同业竞争、关联交易、独立性、关联方资金拆借与第三方回款、关联方转贷、主营业务是否发生重大变化等。今天不展开讨论，只选取其中几个法律要点做一下简单交流。

（一）确定上市主体

总体上，应当首先从已有的内部企业中选择一家适当的企业出来，作为未来上市主体进行培育，并作为下一步内部业务重组的收购方。重点考虑财务和法律的合规性，历史严格股权清晰，资产、业务相对完整，技术独立，除需要进行内部业务重组外其他方面不存在IPO重大瑕疵问题或实质性障碍。如果经过券商、律师、会计师充分尽职调查后发现，现有的企业选不出一家合适的，那么将只能考虑新设一家公司作为拟上市主体。

（二）内部业务重组

确定拟上市主体以后，发行人与券商、律师、会计师共同讨论并制定内部重组方案，IPO项目最常见的重组方式主要包括股权重组、资产重组（人随资产业务走）。

1、报告期内主营业务未发生重大变化

（1）同一控制下业务重组发行人在报告期内发生业务重组，要依据被重组业务与发行人是否受同一控制进行判断。如为同一控制下业务重组，应按照《证券期货法律适用意见第3号》相关要求进行判断和处理。

发行人对同一控制权下相同、类似或相关业务进行重组，为实现主营业务整体发行上市、降低管理成本、发挥业务协同优势、提高企业规模经济效应而实施的市场行为。从资本市场角度看，有利于避免同业竞争、减少关联交易、优化公司治理、确保规范运作，对于提高上市公司质量，发挥资本市场优化资源配置功能，保护投资者特别是中小投资者的合法权益，促进资本市场健康稳定发展，都具有积极作用。

判断是否发生重大变化应关注两个量化标准：变动指标超100%的，重组后运行一个会计年度后方可申请发行；超过50%但不超过100%的，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。

（2）非同一控制下业务重组

非同一控制下业务重组，通常包括收购被重组方股权或经营性资产、以被重组方股权或经营性资产对发行人进行增资、吸收合并被重组方等行为方式。有关具体事项不展开讨论，请大家看一下PPT。判断是否发生重大变化应关注两个量化标准：具有高度关联性的，变动指标超过100%构成主营业务发生重大变化；不具有高度相关性的，变动指标如果超过50%，则构成主营业务发生重大变化。

2、同业竞争

试点注册制以前，IPO审核对同业竞争零容忍，不允许发行人还存在尚未有效解决的同业竞争及潜在同业竞争。最新首发业务若干问题解答（2020年6月修订、IPO审核54条）也对同业竞争做出了明确限制。试点注册制以后对同业竞争情形给予了一定的突破，发行条件放宽到发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争。

申请在创业板上市的企业，如存在同业竞争情形，认定同业竞争是否对发行人构成重大不利影响时，应从五大方面综合判断：（1）结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位；（2）同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争；（3）是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送；（4）是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形；（5）对未来发展的潜在影响等。

同业竞争“重大不利影响”的一个重要量化指标：竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。对于申请在创业板上市的企业，发行人还应当结合目前经营情况、未来发展战略等，充分披露未来对上述构成同业竞争的资产、业务的安排，以及避免上市后出现重大不利影响同业竞争的措施。

3、内部业务重组的税收法律问题及节税筹划

发行人与券商、律师、会计师共同制定内部业务重组方案时，应同时兼顾重组的税收法律问题及节税筹划。股权重组模式下，应重点关注不同的股权重组方案对个人所得税等相关税收的影响程度。根据税收法律方面的专业判断，相应的选择股权转让、股权增资、公司合并、公司分立等不同股权重组方案，必要时可以组合应用。同样的，对于资产重组（人随资产走）模式下，也应充分关注资产转让发生的税收成本，特别是土地增资税所产生的税收问题。

4、内部业务重组需要平衡时间成本和税费成本的关系

IPO前的内部业务重组，都需要花费一定的时间成本和税费成本，也可能对经营有一定的影响。因此，对于不同的拟IPO企业、不同的重组方案，都涉及一个综合平衡和权衡的问题，这需要把企业经营情况、上市时间表、重组方案在内部之间打通，通盘考虑和规划。这就是前面提到的IPO是一个系统工程，也可能是一个长期工程。在启动IPO时，要充分考虑各方面的影响、估计各个方面的困难，制定一套完备的上市方案。今天分享的股权激励和员工持股计划、首发上市前的内部业务重组都是企业IPO过程中相对常见法律事项，类似的事项还有很多，很多企业还有非常个性化的问题。总之需要因地制宜，根据企业的实际经营情况、个体情况，制定量身定做的IPO整体方案才是最重要的。

就我们的经验，一个理想的IPO过程，要经历全面尽职调查、IPO方案的提出与反复讨论、企业做出IPO战略决策、坚定执行IPO方案。这里有两个关键点，第一个是IPO方案要非常成熟，根据对企业全面深入尽职调查，与企业反复讨论，这样做出的决策才有战略稳定性，才能坚定执行，不会在IPO过程中反复启动、暂停，导致出现各种问题。第二个就是坚定执行战略决策，IPO过程中有各种问题、各种成本，如果前期论证的不清楚，后续执行就会不坚决，所以这两个方面是辩证统一的关系。

时间关系今天就分享到这里，再次感谢大家！