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对利用网络侵害肖像权案件裁判规则的思考

作者:侯蓓丽 陈舒雅 | 2021.07.16


肖像权是自然人人格权的基本内容。《民法典》第一百一十条规定:“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”第九百九十条第一款规定:“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。”《民法典》人格权独立成编,肖像权作为人格权的基本内容,在《民法典》第四章进行了专章规定。随着网络技术的不断进步,自媒体的迅速发展,使得肖像获取更加容易,传播更为迅速,与此同时,利用信息网络侵害肖像权的案件数量也在逐年攀升。在此背景下,如何合理平衡保护肖像权与维护公共利益之间的关系、如何在保护明星肖像权的同时防止其滥用诉讼权利以及肖像权的许可使用如何落实,都是值得思考和研究的问题。本文通过对近期热点案例及目前司法裁判规则的分析,对上述问题提出相关建议,以供参考。


从一起热点案例说起

据报道[1],2021年7月13日,上海市第一中级人民法院二审依法审结上诉人鞠某某与被上诉人上海沁瑜文化传媒有限公司(以下简称“沁瑜公司”)、王某某、北京微梦创科网络技术有限公司(以下简称“微梦创科公司”)肖像权纠纷一案,判决驳回上诉,维持原判。

一审法院经审理认为,涉案文章使用鞠某某的肖像并非以营利为目的,且鞠某某作为公众人物对社会公众就其公开发布的照片进行评价负有一定的容忍义务;微梦创科公司作为网络服务提供者也不存在过错,不应当承担侵权责任,遂判决驳回鞠某某的全部诉讼请求。鞠某某不服一审判决,向上海一中院提起上诉。

上海一中院经审理认为,本案应适用《中华人民共和国民法典》施行之前的法律规定作为裁判依据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款规定:“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”本案中,上海一中院综合考虑当事人的身份、行为方式、行为目的、影响后果等因素,认定沁瑜公司、王某某发布的涉案文章中使用鞠某某的肖像不构成对鞠某某肖像权的侵害。一审判决于法有据,上海一中院予以认同,遂判决驳回该案的上诉,维持原判。

该案的裁判结果引发热议。笔者对此案进行简要分析如下:

首先,本案法院适用的是《民法典》施行前的法律规定,也就是《民法通则》第一百条“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”其中,“以营利为目的”是判断是否侵犯肖像权的构成要件之一。但《民法典》与《民法通则》相比,一个明显的修改之处就是删除了“以营利为目的”的构成要件。也就是说,《民法典》加强了对肖像权的保护,只要未经肖像权人同意的制作、使用、公开肖像权人肖像权的行为,均属于侵权行为。

其次,无论是肖像权纠纷案件还是网络侵权责任纠纷案件,大部分权利人都是有一定社会知名度的公众人物,尤其以演艺领域名人居多。对于明星作为公众人物对社会公众就其公开发布的照片进行评价是否应当负有一定的容忍义务,也是近些年讨论的比较多的问题,但是对于容忍度到底如何把握,没有明确的标准。

最后,本案中,网络服务提供者微梦创科公司最终没有被判决承担责任的理由是没有过错。实践中,网络服务提供者的责任边界是判断网络服务提供者是否侵害肖像权的关键,包括要判断网络服务提供者是否知道网络用户侵害他人肖像权,在收到通知后,是否采取了必要措施,如果未及时采取相应措施,导致肖像权人的损害后果扩大,就应当承担相应的侵权责任。

从上述分析可知,《民法典》施行前后,对于利用网络侵害肖像权的案件的司法认定标准是有所变化的。接下来笔者对此进行分析。


对利用网络侵害肖像权案件的裁判规则的思考

北京互联网法院曾通报过涉网肖像权案件审理情况[2],“据通报,自2018年9月9日至2020年8月31日,北京互联网法院共受理利用网络侵害人格权纠纷6284件,其中侵害肖像权纠纷4109件,占比约65.4%,居人格权纠纷收案首位。在各类侵权纠纷中,侵害肖像权纠纷案件数量仅次于互联网著作权侵权纠纷,位居第二位。”

在此通报中,北京互联网法院明确了网络环境中侵害肖像权案件审判规则,分别为:“一是未经许可在软文广告中使用他人肖像构成侵权;二是未经许可使用具有可识别性的肖像构成侵权;三是肖像权人知名度是酌定计算赔偿金时的重要考虑因素;四是造成虚假代言效果时须承担更重的赔偿责任;五是依法合理使用肖像权不构成侵权。”

那么这些审判规则是如何运用的?我们先来看一个典型的案例——众多“葛优躺”肖像权纠纷案件之一:葛优与河南康辉国际旅行社有限责任公司平顶山分社网络侵权责任纠纷案。[3]


【基本案情】

葛优系中国内地知名男演员,在1993年的情景喜剧《我爱我家》中饰演“二混子”季春生。剧中季春生去别人家蹭吃蹭喝后将身体瘫倒完全躺在沙发上的放松形象被称为“葛优躺”,成为2016年网络热传形象。

平顶山分社系微信公众号“平顶山康辉国际旅行社”(微信号:×××,以下简称涉案公众号)的账号主体。2020年7月19日,葛优代理人申请电子证据保全,司法联盟链legalXchain区块链系统签发的IP360取证数据保全证书显示:涉案公众号于2016年7月28日发布了标题为“那些最适合《葛优躺》的地方”的文章,使用了葛优在《我爱我家》影视作品中的剧照12张,文中配有旅游景点介绍、地址、电话、微信公众号二维码等商业宣传信息。

经核实涉案文章已经删除。为证明平顶山分社使用的涉案图片确系“葛优”本人照片、“葛优”的知名度、影响力及其肖像具有相当的商业价值,葛优提供百度百科打印件一组。葛优未就其主张的维权成本等合理开支提供证据。

平顶山分社提供涉案文章点击量证明及点击量统计表,用以证明涉案文章点击量214次,在看0,点赞0,影响力非常小,点击量213次发生在2016年7月28日至8月2日之间。

平顶山分社另提供2016年度银行账户历史明细清单及2016年度纳税记录统计表,用以证明其2016年度收入较低,没有因公众号文章而获益。


【法院观点】

自然人的肖像权受法律保护,未经本人同意,不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中,根据葛优提供的证据及其身份材料,能够证明涉案图片与葛优肖像的同一性。平顶山分社未经葛优许可,在其微信公众号中使用葛优的多张肖像,借“葛优躺”的网络热度吸引相关公众关注、阅读,并在文章中配有旅游景点介绍、地址、电话、微信公众号二维码等商业宣传内容,构成了对葛优肖像权的侵犯,平顶山分社应承担相应责任。

自然人的肖像权受到侵害的,有权要求侵权人停止侵害、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。葛优要求平顶山分社赔礼道歉的诉讼请求于法有据,应予以支持,但平顶山分社赔礼道歉的方式应与其侵权的具体方式和所造成的影响范围相当,故本院将综合考虑前述因素,依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失,葛优作为艺人其肖像具有一定商业价值,但其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与平顶山分社使用涉案图片所获得的经济利益,故本院将综合考虑葛优的知名度、平顶山分社的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、涉案公众号影响力及当前的市场因素酌情确定。关于维权成本等合理开支,葛优未提供相应证据,本院不予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定:民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中,因涉案侵权行为发生在民法典施行前,且未有证据显示损害后果持续到民法典施行后,故本案仍适用《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定。

最终,法院判决:被告河南康辉国际旅行社有限责任公司平顶山分社在涉案微信公众号中连续二日登载声明,向原告葛优赔礼道歉(致歉内容须经本院审核,逾期不履行,本院将依据原告葛优的申请,在一家全国公开发行的报纸上刊登判决书主要内容,刊登费用由被告河南康辉国际旅行社有限责任公司平顶山分社负担);被告河南康辉国际旅行社有限责任公司平顶山分社赔偿原告葛优经济损失18,000元;驳回原告葛优的其他诉讼请求。

 

【分析意见】

上述案例是非常典型的利用网络侵犯肖像权纠纷案例。笔者将法院的审判规则结合上述案例进行分析,提出以下问题:

(一)到底应当适用《民法典》还是《民法通则》?

根据笔者在上文的分析,《民法典》与《民法通则》相比,对于肖像权的保护加强了,删除了“以营利为目的”的构成要件。如果侵权行为发生在《民法典》施行前且损害后果并未持续至《民法典》施行后,则应当适用《民法总则》的规定。如果侵权行为发生在《民法典》施行前,但损害结果一直持续至《民法典》施行后,那么就要适用《民法典》的规定。上述案例中,法院也是这样认定的,所以,虽然案件是《民法典》生效后立案并审理,但适用的还是之前的法律规定。

那么问题来了:根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条之规定,民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释有规定,适用当时的法律、司法解释的规定,但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益,更有利于维护社会和经济秩序,更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。《民法典》相较于《民法通则》对于肖像权人的保护是加强的,适用《民法典》更有利于保护肖像权人,那么即使法律事实发生在《民法典》施行前,那么也应当适用《民法典》的规定,那么上述案例是不是应该适用《民法典》呢?

 

(二)未经许可在没有广告的网络文章中使用肖像是否侵权?

随着自媒体的发展,微信公众号文章成为了肖像权侵权多发的重灾区,大量来源于网络的照片、表情包、剧照等常常被作者放入文章中,以图文并茂的方式呈现出来,以吸引读者,增加关注度和点赞数。但是,这些微信公众号文章,有的含有商业宣传内容,比如上述案例中被告在文章中配有旅游景点介绍、地址、电话、微信公众号二维码等商业宣传内容,构成了对葛优肖像权的侵犯;而有的公众号是没有商业宣传内容的,比如很多个人的公众号,作者平时也就写写生活感受,只是从网络引用了含有他人肖像的图片,这种情况下构成侵权吗?

根据《民法典》第一千零一十九条之规定,“未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像,但是法律另有规定的除外。”侵害肖像权不以造成财产损害为前提条件,只要未经许可而使用,就构成侵权。但是,《民法典》第九百九十八条规定:“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任,应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度,以及行为的目的、方式、后果等因素。”也就是说,法院会考虑上述因素,综合认定并予以裁判,但对于如何认定过错程度、损害后果等,并没有统一明确的标准,这就取决于法官的自由裁量权。

 

(三)肖像权人的经济损失如何认定?没有证据也要赔偿?

关于肖像权人的经济损失,肖像权侵权属于一般侵权行为,如果按照民事诉讼的举证规则,应当是“谁主张、谁举证”。但实践中,肖像权人除了提交公证书之外,无法提供任何因为侵权行为造成实际损失的证据。在此情形下,法院还是会判决赔偿,但具体赔偿金额,是法院自由裁量的范围。法院通常会考虑以下因素:肖像权人的知名度,比如上述案例中,葛优有较高知名度;侵权人的过错程度,例如侵权人是否及时断开了链接及时止损;肖像权人肖像权被使用的数量,如果是照片的话,通常会考虑照片出现的张数,无论照片是生活照还是剧照,只要具有可识别性,就会被认定;肖像被使用的范围;肖像用途;涉案公众号(平台)的影响力等。也就是说,一旦被法院认定为侵权,侵权人是要承担赔偿责任的,只是赔偿金额多少的问题了。

那么问题又来了,实践中,这种公众人物肖像维权的案例非常多,他们通常会委托专人对网络进行检索,只要有未经许可使用肖像的文章、网页,他们就会起诉维权,尽管对他们的形象、评价没有任何影响,他们不需要提供实际损失的证据,便能获得“赔偿”,只是金额多少问题。就这样,他们通过诉讼,肖像维权纠纷大量涌入法院,一方面,这的确加强了对肖像权的保护,但另一方面,从某种意义上说,这难道不是一种司法资源的浪费?


相关建议

(一)建议明确肖像侵权行为适用《民法典》还是《民法通则》

正如上文所述,如果从更有利于保护肖像权人的合法权益角度考虑,即使侵权行为发生在《民法典》生效前,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条之规定,法院也可以使用《民法典》。为了避免司法裁判适用法律的不统一,建议进一步明确肖像权侵权行为的法律适用规则。

 

(二)建议将公众人物对其肖像使用负有一定的容忍义务作为认定肖像侵权行为的考量因素

正如本文在文章开头引用的热点案例,之所以会引发争议,是因为其与大部分案例裁判结果不同。如果按照以往的裁判规则,公众人物是可以获得赔偿的,只不过多少的问题。但是,在该案中,法院考虑了公众人物对其肖像使用的容忍义务。对于“容忍义务”,法律并没有明确规定,也还是属于法官的自由裁量范围。


(三)建议加强公众人物对肖像侵权导致实际损失的举证责任

既然肖像权侵权纠纷属于一般的侵权纠纷,那就应当适用一般的举证规则,即“谁主张,谁举证”。特别是公众人物,至少应当提供证据证明肖像权侵权导致其实际损失的相应证据,包括对其造成的影响、经济损失等,而不应不提交任何证据,全部交由法院根据公众人物知名度、侵权人过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、涉案公众号(平台)影响力等因素来获得赔偿金额。




注释:

[1] 新闻报道来源:

https://www.163.com/dy/article/GEUFRLTO0514QH2U.html,2021年7月15日访问。

[2] 文章来源:北京审判网, 

http://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/09/id/5465947.shtml,2021年7月15日访问。

[3] 详见:北京互联网法院,(2021)京0491民初2836号民事判决书,来源威科数据库之案例检索,2021年7月15日查询。



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