盗窃人生，该当何罪？

作者：庄卓 何豪 | 2020.07.09

继“仝卓”事件后，山东济宁女子苟晶发帖称两次被顶替上大学，引发社会强烈关注，至今仍在发酵。紧随其后在2018年-2019年的山东高等学历数据清查工作中，有14所高校曾公示清查结果，其中有242人被发现涉嫌冒名顶替入学取得学历。所谓一波未平，一波又起，一时间目光聚焦齐鲁大地。官方发布的调查报告，不乏“涉嫌犯罪、移送司法机关”的字眼，但现行刑法中可能触犯的罪名，不外伪造国家机关公文、印章罪，玩忽职守等，针对的往往是其他参与者，而不是冒名顶替者本人。古有“窃钩者诛”，近有“掏鸟窝判十年”，但盗窃他人人生，毁人一生前程，却无法纳入刑法评价，民愤难平。如何回应涉及社会底线的教育公平问题成为目光所向，对冒名顶替案的态度、立场和举措也成为法治建设进程中遇到的一道现实问题。

诚然，每一起被社会广泛关注的顶替上学事件的处理结果均伴随着官员落马、冒名顶替者被取消学历，旨在平息众怒，但这并无法告慰被盗窃的人生。

事实上，专家学者们对于高考冒名顶替应当入刑的呼喊从未停止，刑法修正案（九）将代替考试入刑便可算是成果之一。当下十三届全国人大常委会第二十次会议审议了刑法修正案（十一）草案时，与会人员围绕惩治“冒名顶替上学”展开热议，关于“冒名顶替”是否入刑的讨论在学界再掀高潮。对此笔者深以为然，“冒名顶替”应当入罪，处以刑罚。

一“冒名顶替”自古至今，从未消亡。

从科举制度形成以来，考场舞弊便屡见不鲜，有唐代冒名选官、宋代冒籍科举、明清冒籍顶替等等，而古人对冒名顶替者进行处罚尚且有章可循，且成效卓著。

宋朝对科举极为重视。针对“冒籍”的舞弊行为，实行了严格的预防措施。首先是清理核查户籍，乾道年间曾立法：“非本土举人，往缘边久居或置产业为乡贯者，杖一百，押归本贯。”其次是常见的“结保”，参加贡举考试的士子，每十人为保，有冒籍或者其它违反考试规定的行为，一旦被人告发，同保人连坐，终生剥夺考试资格。

明代沿袭了宋朝，实行严格的现籍地应试制度和互相“结保”制度，如有违反，对考生发回原籍、废除功名；对于考官予以罢免。

清代的惩治措施较明代更为严厉，一旦发现冒籍或代考，考生和代考着一起问罪，带枷三月，还要发配充军，“结保”的考生一律打一百杖！这对于读书人来说，实属不能承受之重。

为了维护考试公平，历朝都在逐步完善相关制度，并且不断加大惩罚措施。然而在法治日益完善的当下，对于高考冒名顶替者进行处罚的必要性日益凸显，现行刑法却无明文规定，实则令人唏嘘。

二“冒名顶替”理应入刑，又该当何罪？

现行刑法框架体系中有玩忽职守罪、滥用职权罪、徇私舞弊罪、行贿罪、受贿罪、诈骗罪、包庇罪、伪证罪以及刑法修正案（九）增加的代替考试罪等能惩戒参与冒名顶替的相关主体，但唯独对“冒名顶替者”刑法并无相应处罚。对此学界各持己见。

有学者认为现行刑法中的上述罪名设置能够起到一定的打击犯罪的效果，无需另行创设新的罪名。但多数学者持相反意见，其中观点之一，建议在现行刑法第284条之一的下面再增加一个条款，即“冒名顶替上学作弊罪”，将规制考试作弊行为的效果延伸至冒名顶替上学行为；观点之二，应在妨害社会秩序一章，增设“冒名顶替入学罪”，以打击此类严重扰乱社会公共秩序的行为；观点之三，建议增加“侵害公民受教育权罪”，通过完善法律制度，加大司法力度保护公民受教育权，解决人民群众关心的问题，实现社会公平正义。

对此，笔者认为：

（一）“冒名顶替”处以刑罚的必要性

前文所述，有学者提到，可以通过冒名顶替中的实行行为的共犯来对顶替者予以惩治。但就最近曝光的几起案件情形来看，追诉时效是一个无法回避的问题。前述可以惩治冒名顶替犯罪的罪名，法定刑最高可能也就十年。而陈春秀案、苟晶案等距犯罪之日均已超过了十年甚至十五年，已不能再行追诉，这也让现行刑法在面临“冒名顶替”犯罪行为时显得捉襟见肘。而我国《刑法》第二条明确了刑法的任务，其中关键的一项便是保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。刑法的根本目的是保护法益，面临如此多遭遇“冒名顶替“的受害者，他们的权利受损毋庸置疑且受损程度无法估量。因此，将“冒名顶替”的行为纳入刑法进行规制具有合理性和必然性。

此外，“冒名顶替”的行为人在前期可能实施了冒领通知书、伪造户籍、档案等行为，对此在现行刑法中已设置类型化的罪名，可以达到保护相应法益的目的。举轻以明重，“顶替上学”的行为对社会的危害性及主观恶性程度要远远大于其手段行为，手段行为尚且有刑法予以规制，故顶替行为更应予以严厉惩治。
（二）建议在刑法第四章增设“盗用、冒用他人身份罪”

对于该当何罪的问题，笔者起初是矛盾的。

一方面，笔者深知每一次的立法都往往会对现有法律体系产生巨大的影响，更何况是刑事立法。有学者提出，可以在《刑法》第284条之一下面修改，通过对“考试”的扩大解释，把招生录取环节也纳入进来；通过对“作弊”的解释，把招生录取环节的弄虚作假也容纳其中。在这种解释基础之上的修法，在法律文字变动上的成本是最低的。笔者认为，这样的立法成本确实很低，但如果仅仅为了应付舆论、平息众怒又不大动干戈，长此以往，反而会导致“刑法的形式化、规范的僵尸化、犯罪的孤岛化” （参见陈金林教授论文《现象立法的理论应对》，《中外法学》2020年第2期）。另一方面，如果仅仅在《刑法》第284条之一下面修改，意味着该罪所保护的法益为社会管理秩序，而对于被顶替者人身权利的保护却又无从谈起。但每一次想到那些受害者被改变的人生，笔者内心不再矛盾，并坚定地认为冒名顶替实际侵犯的是他人的人格权利。从侵犯客体上论，冒名顶替者既涉嫌侵犯社会管理秩序中的国家考试制度，又对被顶替者理应获得的公平、公正考试权益造成严重侵犯。轻重之间，笔者建议立法应当在刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”给予积极回应，而增设“盗用、冒用他人身份罪”是较为合理的选择，理由如下：

1、冒名顶替的行为本质是行为人盗用、冒用了他人身份，侵犯了人格权利。

随着万众期待的民法典将人格权独立成编，开篇便规定人格权编的调整范围为“因人格权的享有和保护产生的民事关系”，对于人格权也定义为“民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”。冒名顶替的行为，实际上是盗用他人身份名义，此种身份是每一个独立主体与生俱来的不同于他人的象征，基于其自身存于世上所付出各种努力而获得的某些资格更是与其人身无法分离的人格利益，故冒名顶替行为本质上侵犯了他人的人格权利。这恰巧契合了刑法的任务即刑法第二条规定的“保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”，可以说冒名顶替所侵犯的法益也算有章可循，在刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中增设“盗用、冒用他人身份罪”符合立法逻辑，不影响现行法律框架的稳定性。

2、增设“盗用、冒用他人身份罪”还可以对其他冒名顶替行为进行规制。

近年来，除了考试冒名顶替，还发生了多起冒名顶替工作、参军等等，若仅仅通过设立“冒名顶替入学罪”、“妨碍高等教育考试录取公正罪”等，无法从根源上规制或预防因顶替行为所可能引发的恶性事件。相反，增设“盗用、冒用他人身份罪”可以达到预防惩治其他冒名顶替行为的目的。

落笔这天恰逢新一年的高考，学子们的十年寒窗终可开花结果，翻览朋友圈转载的考场盛况，也遥想起自己当年进入考场时的情景，考场外父母、老师们殷切期盼的眼神，考生们自信的回眸和潇洒的转身。但凡你亲历过这些场景，你必然不希望这一切历经奋斗的美好青春最终白费，也会由衷祝福所有考生们的辛苦付出能有回报，更会坚定地为莘莘学子能得到公平对待而不懈呐喊、奋斗。

祝金榜题名，愿天下无贼！