规避限购政策借名买房合同效力之辩

作者：何江文 | 2021.08.16

一、问题说明

借名人借用他人名义购房并将房产登记在他人名下即为借名买房，“他人”是出名人，借名人是实际出资人和房产实际权利人。借名人与出名人之间签订的合同就是借名买房合同。实践中，有委托合同、代持合同、合同书等各种名称或者口头合同等形式，本文统称为借名买卖合同。

因借名的原因及目的不同，借名买房合同可以分为规避国家限购政策的借名买房及其他情况下的借名买房。就司法实践而言，规避限购政策签订借名买房合同的情形占多数，故本文讨论的借名买房是指借名人在不具备购房资格时借用出名人的购房资格以出名人的名义签订购房合同之情形。

借名买房合同既是合同，便存在效力认定问题。合同有效与无效的法律后果迥异，借名买房合同是否有效，对借名人权益维护，尤其是借名人对房产是否享有权益、享有何种权益、能否排除执行等诸多法律问题的解决，具有重要意义。因此，本文主要讨论借名人和出名人之间签订的借名买房合同效力的问题。

二、有效说

为保护交易秩序之稳定，繁荣市场经济，《民法典》及司法实践的基本态度是：尽量促成合同有效，谨慎认定合同无效。非有法律明确规定、非经人民法院审理不得认定合同无效。合同无效的情形，也被限定在几种特殊情况。因此，对合同效力的认定的逻辑是排除法，只要合同不存在无效情形，就应认定有效，在合同未被依法确认无效时，推定合同有效。

实践中有观点认为，借名人因不具备购房资格而与出名人之间签订的借名买房合同是合法有效的，对有效理由阐述较为全面的观点，见2020年第17期《人民司法·案例》刊登的“借名买房合同不能排除强制执行”[1]一文。主要理由有三点：

第一，限购政策为房地产市场的行政调控管理手段，并非法律和行政法规的强制规定，因此规避限购政策签订的借名买房合同不属于《民法典》第一百五十三条第一款规定的“违反法律、行政法规的强制规定的民事法律行为无效”的情形。

第二，借名买房虽然是出名人将自己的购房指标转让给借名人，在一定程度上规避国家政策，但实际占用的是出名人的购房指标，属于个体之间的调整，不会导致限购政策的落空，未损害社会公共利益及公序良俗。因此不符合《民法典》第一百五十三条第二款规定的“违背公序良俗的民事法律行为无效”这一情形。

第三，借名买房合同属于借名人和出名人之间真实意思表示，不属于为达到非法目的而实施的伪装行为，并非以合法形式掩盖非法目的。

除以上三点理由外，也不存在其他法律明确规定的合同无效情形。故而认定借名买房合同有效。

三、无效说

无效说则认为，限购政策是国家宏观调控政策，规避限购政策的借名买房合同实际阻碍国家宏观经济政策落实，损害社会公共利益和社会秩序，违反公序良俗，因而无效。

最高人民法院在（2020）最高法民再328号判决中持无效观点，判决认为，“徐某某在当时已有两套住房的情况下仍借曾某某之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。故徐某某与曾某某为规避国家限购政策签订的《房产代持合同》因违背公序良俗而应认定无效。”

除认为限购政策是公序良俗外，无效说还从限购政策的性质及位阶出发进行分析，认为限购政策系为落实国务院行政法规而制定，暗和了违反强制规定致合同无效的理由。其论述为[2]：

2010年4月17日发布的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号），是基于部分城市房价、地价出现过快上涨势头，投机性购房再度活跃，增加了金融风险，不利于经济社会协调发展的现状，为切实稳定房价、抑制不合理住房需求、严格限制各种名目的炒房和投机性购房，切实解决城镇居民住房问题而制定的维护社会公共利益和社会经济发展的国家宏观经济政策。该通知授权“地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。”北京市人民政府为贯彻落实该通知要求而提出有关具体限购措施的京政办发[2011]8号文件，系依据上述国务院授权所作，符合国家宏观政策精神和要求。

四、合同履行障碍与效力补正

（一）对无效说的重新审视：限购政策不应纳入公序良俗范围

公序良俗就是公共秩序和善良风俗。在私权神圣的原则下，既要尊重民事主体的意思自治，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，也必须尊重公共秩序和善良风俗。公序良俗的内涵可归纳为“社会全体成员普遍认为须遵循的道德准则、我国民法所恪守的基本理念、违反社会成员相互之间的共同行为准则”[3]。

“与人为善”“以和为贵”“宽容互让”“尊老爱幼”“助人为乐”“见义勇为”等高尚行为才是最高人民法院所倡导的公序良俗，而“见死不救”“遇难不助”“损人利己”“不孝不仁”等则是需要打击的违反公序良俗的行为[4]。显然，这些道德层面的内容与“限购政策”存在本质区别。

如“刘某一诉刘某二、周某某共有房屋分割案”是最高人民法院公报案例，该案判决认为“‘百善孝为先’一直是中国社会各阶层所尊崇的基本伦理道德。孝敬父母乃‘天之经、地之义、人之行、德之本’，是中国传统伦理道德的基石，是千百年来中国社会维系家庭关系的重要道德准则，是中华民族优秀的传统美德。亲子之爱是人世间最真诚、最深厚、最持久的爱，为人子女，不仅应在物质上赡养父母，满足父母日常生活的物质需要，也应在精神上慰藉父母，善待父母，努力让父母安宁、愉快地生活”，据此判定“子女对父母赠与的房屋依物权法分则行使物权，将损害父母生活的，子女要求其父母转让财产份额的诉求与善良风俗、传统美德的要求不符，法院不予支持[5]。”

限购政策属于规范性法律文件，是抽象行政行为，违反限购政策仍是法律问题，而非道德问题。将限购政策纳入到“公序良俗”的范围，显然是不当扩大了公序良俗范围，动摇司法实践中已经掌握的公序良俗认定标准，应当慎重。

（二）限购政策应为合同履行之条件

借名买房合同的性质是委托合同，即借名人作为委托人，委托出名人购买房屋并以出名人的名义签订购房合同。对于购房合同的内容及后果，借名人是认可的。

《民法典》第九百二十七条规定，“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”“转交”之“转”，是指不动产的转移登记；“转交”之“交”，是动产的交付。出名人负有将房产转移登记给借名人的义务。

该转移登记义务能否履行，取决于借名人是否具有购房资格。如借名人已具备购房资格，则无履行障碍；如借名人未取得购房资格，则合同履行存在法律上的履行障碍，依《民法典》第五百八十条[6]，可以依当事人之请求终止合同权利义务关系。

此外，针对买房人不具备购房资格情况下与出卖人签订的房屋买卖合同的效力问题，司法实践中均认为合同有效，在一审辩论终结前买房人未取得购房资格的，可以解除合同。也是将购房资格作为合同能否履行的一个条件，而非判定合同效力的因素。因此，认定购房资格是合同履行的条件为妥。

（三）合同效力嗣后补正