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规避限购政策借名买房合同效力之辩

作者:何江文 | 2021.08.16


一、问题说明

借名人借用他人名义购房并将房产登记在他人名下即为借名买房,“他人”是出名人,借名人是实际出资人和房产实际权利人。借名人与出名人之间签订的合同就是借名买房合同。实践中,有委托合同、代持合同、合同书等各种名称或者口头合同等形式,本文统称为借名买卖合同。


因借名的原因及目的不同,借名买房合同可以分为规避国家限购政策的借名买房及其他情况下的借名买房。就司法实践而言,规避限购政策签订借名买房合同的情形占多数,故本文讨论的借名买房是指借名人在不具备购房资格时借用出名人的购房资格以出名人的名义签订购房合同之情形。


借名买房合同既是合同,便存在效力认定问题。合同有效与无效的法律后果迥异,借名买房合同是否有效,对借名人权益维护,尤其是借名人对房产是否享有权益、享有何种权益、能否排除执行等诸多法律问题的解决,具有重要意义。因此,本文主要讨论借名人和出名人之间签订的借名买房合同效力的问题。

二、有效说

为保护交易秩序之稳定,繁荣市场经济,《民法典》及司法实践的基本态度是:尽量促成合同有效,谨慎认定合同无效。非有法律明确规定、非经人民法院审理不得认定合同无效。合同无效的情形,也被限定在几种特殊情况。因此,对合同效力的认定的逻辑是排除法,只要合同不存在无效情形,就应认定有效,在合同未被依法确认无效时,推定合同有效。


实践中有观点认为,借名人因不具备购房资格而与出名人之间签订的借名买房合同是合法有效的,对有效理由阐述较为全面的观点,见2020年第17期《人民司法·案例》刊登的“借名买房合同不能排除强制执行”[1]一文。主要理由有三点:


第一,限购政策为房地产市场的行政调控管理手段,并非法律和行政法规的强制规定,因此规避限购政策签订的借名买房合同不属于《民法典》第一百五十三条第一款规定的“违反法律、行政法规的强制规定的民事法律行为无效”的情形。


第二,借名买房虽然是出名人将自己的购房指标转让给借名人,在一定程度上规避国家政策,但实际占用的是出名人的购房指标,属于个体之间的调整,不会导致限购政策的落空,未损害社会公共利益及公序良俗。因此不符合《民法典》第一百五十三条第二款规定的“违背公序良俗的民事法律行为无效”这一情形。


第三,借名买房合同属于借名人和出名人之间真实意思表示,不属于为达到非法目的而实施的伪装行为,并非以合法形式掩盖非法目的。


除以上三点理由外,也不存在其他法律明确规定的合同无效情形。故而认定借名买房合同有效。

三、无效说

无效说则认为,限购政策是国家宏观调控政策,规避限购政策的借名买房合同实际阻碍国家宏观经济政策落实,损害社会公共利益和社会秩序,违反公序良俗,因而无效。


最高人民法院在(2020)最高法民再328号判决中持无效观点,判决认为,“徐某某在当时已有两套住房的情况下仍借曾某某之名另行买房,目的在于规避国务院和北京市的限购政策,通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥,则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长,鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益,不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符,而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空,阻碍国家宏观经济政策落实,影响经济社会协调发展,损害社会公共利益和社会秩序。故徐某某与曾某某为规避国家限购政策签订的《房产代持合同》因违背公序良俗而应认定无效。”


除认为限购政策是公序良俗外,无效说还从限购政策的性质及位阶出发进行分析,认为限购政策系为落实国务院行政法规而制定,暗和了违反强制规定致合同无效的理由。其论述为[2]:


2010年4月17日发布的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发[2010]10号),是基于部分城市房价、地价出现过快上涨势头,投机性购房再度活跃,增加了金融风险,不利于经济社会协调发展的现状,为切实稳定房价、抑制不合理住房需求、严格限制各种名目的炒房和投机性购房,切实解决城镇居民住房问题而制定的维护社会公共利益和社会经济发展的国家宏观经济政策。该通知授权“地方人民政府可根据实际情况,采取临时性措施,在一定时期内限定购房套数。”北京市人民政府为贯彻落实该通知要求而提出有关具体限购措施的京政办发[2011]8号文件,系依据上述国务院授权所作,符合国家宏观政策精神和要求。

四、合同履行障碍与效力补正

(一)对无效说的重新审视:限购政策不应纳入公序良俗范围

公序良俗就是公共秩序和善良风俗。在私权神圣的原则下,既要尊重民事主体的意思自治,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系,也必须尊重公共秩序和善良风俗。公序良俗的内涵可归纳为“社会全体成员普遍认为须遵循的道德准则、我国民法所恪守的基本理念、违反社会成员相互之间的共同行为准则”[3]。


“与人为善”“以和为贵”“宽容互让”“尊老爱幼”“助人为乐”“见义勇为”等高尚行为才是最高人民法院所倡导的公序良俗,而“见死不救”“遇难不助”“损人利己”“不孝不仁”等则是需要打击的违反公序良俗的行为[4]。显然,这些道德层面的内容与“限购政策”存在本质区别。


如“刘某一诉刘某二、周某某共有房屋分割案”是最高人民法院公报案例,该案判决认为“‘百善孝为先’一直是中国社会各阶层所尊崇的基本伦理道德。孝敬父母乃‘天之经、地之义、人之行、德之本’,是中国传统伦理道德的基石,是千百年来中国社会维系家庭关系的重要道德准则,是中华民族优秀的传统美德。亲子之爱是人世间最真诚、最深厚、最持久的爱,为人子女,不仅应在物质上赡养父母,满足父母日常生活的物质需要,也应在精神上慰藉父母,善待父母,努力让父母安宁、愉快地生活”,据此判定“子女对父母赠与的房屋依物权法分则行使物权,将损害父母生活的,子女要求其父母转让财产份额的诉求与善良风俗、传统美德的要求不符,法院不予支持[5]。”


限购政策属于规范性法律文件,是抽象行政行为,违反限购政策仍是法律问题,而非道德问题。将限购政策纳入到“公序良俗”的范围,显然是不当扩大了公序良俗范围,动摇司法实践中已经掌握的公序良俗认定标准,应当慎重。


(二)限购政策应为合同履行之条件

借名买房合同的性质是委托合同,即借名人作为委托人,委托出名人购买房屋并以出名人的名义签订购房合同。对于购房合同的内容及后果,借名人是认可的。


《民法典》第九百二十七条规定,“受托人处理委托事务取得的财产,应当转交给委托人。”“转交”之“转”,是指不动产的转移登记;“转交”之“交”,是动产的交付。出名人负有将房产转移登记给借名人的义务。


该转移登记义务能否履行,取决于借名人是否具有购房资格。如借名人已具备购房资格,则无履行障碍;如借名人未取得购房资格,则合同履行存在法律上的履行障碍,依《民法典》第五百八十条[6],可以依当事人之请求终止合同权利义务关系。


此外,针对买房人不具备购房资格情况下与出卖人签订的房屋买卖合同的效力问题,司法实践中均认为合同有效,在一审辩论终结前买房人未取得购房资格的,可以解除合同。也是将购房资格作为合同能否履行的一个条件,而非判定合同效力的因素。因此,认定购房资格是合同履行的条件为妥。


(三)合同效力嗣后补正                   

也有一种观点认为,借名买房合同效应认定无效,在借名人取得购房资格后,嗣后补正了合同效力,可再认定合同有效[7]。最高院在(2020)最高法民再328号判决认为,“徐某某为规避国家限购政策而借名买房,有违公序良俗原则,案涉借名买房合同应认定为无效,但其嗣后通过消除限购政策障碍补正了合同效力,并通过生效判决的执行而完成了不动产登记,成为案涉房屋所有权人。”

笔者认为,既然合同无效是自始至终、确定当然的无效,那么嗣后补正合同效力这种情形应当严格限制,非经法律明确规定不得扩大这一情形适用。合同效力的嗣后补正是合同无效情形的特殊安排,是权宜之计。合同有效与否,直接关涉违约责任承担和当事人权利救济,如合同无效的“赔偿损失”中是不包括预期利益损失,而合同有效情形下的“违约责任”的赔偿损失,则包括预期利益[8]。

在将限购政策界定为合同履行条件的情况下,不存在合同无效的情形,也就不存在合同效力的嗣后补正。

五、应认定借名买房合同有效

有效说与无效说的主要分歧在于限购政策是否属于公序良俗,同时无效说的目的在于维护国家的宏观调控政策。如前文分析,限购政策并不属于公序良俗,那么只要解决借名买房与国家宏观调控政策的问题,就能消弭无效说之顾虑。


笔者认为,认定规避限购政策的借名买房合同有效,并不妨害国家的宏观调控政策,且认定借名买房合同会产生更多法律问题,并不经济。理由如下:


第一,将购房资格作为合同履行的条件,能够约束借名人的权属取得,实现调控目标。如果借名人在一审辩论终结前已经取得购房资格的,无论是从合同履行角度,还是嗣后效力补正的角度,都不存在合同效力的争议。在一审辩论终结前,借名人未取得购房资格的,无论是合同无效,还是合同履行障碍,借名人都不能取得物权。既然宏观调控的目的在于限制不具有购房资格的人取得房产权属,那在认定合同有效并将购房资格作为履行条件的基础上,依然能够限制没有购房资格的人取得房屋权属。


第二,如果认定借名人与出名人之间的合同无效,而出名人与出卖人之间的房屋买卖合同已经履行完毕,房屋已经登记在出名人名下。若认定借名买房合同无效,那在借名人与出名人之间如何返还?是返还购房款还是返还房产?出名人与出卖人之间房屋买卖合同是否也应认定无效?借名买房合同与购房合同实际是一个整体,一荣俱荣,一损俱损,若认定购房合同无效,势必对已有交易秩序造成冲击,不能保护善意的出卖人的合法权益。


第三,借名人因存在规避限购政策的主观过错,需承担因此产生的法律责任及法律风险。法律责任就是税收责任,借名买房是存在双重纳税,即出名人与出卖人之间交易的税后,以及出名人将房产过户到借名人名下的税收,这已经增加了借名人的负担。同时,在借名人未取得权属情况下,在出名人名下房产被查封时,一般情况下借名人在未取得购房资格情况下很难排除执行,这就让借名人承担了极大风险。


因此,认定借名买房合同有效,并不会削弱国家调控政策,借名买房合同不应以规避限购政策而认定无效。


六、结语

借名买房合同尽管有其缔约目的上的可非难性,但不宜认定无效,将规避限购政策上升到公序良俗,亦超出一般人的理解认知范围。


仅以违反限购政策就将借名买房合同认定无效,不仅不会起到应有导引效果,还会产生更多的法律问题,可谓得不偿失。合同行为只是取得物权的一个原因,能否取得物权依赖于是否具备购房资格。国家限购政策限制的是物权的取得,而非限制当事人之间签订合同。实践中,将借名买房合同认定无效的观点,值得推敲。






注释:

[1] 赵龙、林型茂、阮梦凡:“借名买房合同不能排除强制执行”,载于《人民司法·案例》,2020年第17期第107-111页。
[2] 见最高人民法院(2020)最高法民再328号民事裁定书。
[3] 杨立新/主编:《中华人民共和国民法典释义与案例评注·总则编》,中国法制出版社2020年6月第一版。

[4] 《最高人民法院关于在人民法院工作中培育和践行社会主义核心价值观的若干意见》(2015年10月12日,法释〔2015〕14号)规定,“十一、维护公序良俗。公共秩序和善良风俗是法治国家与法治社会建设的重要内容,也是衡量社会主义法治与德治建设水准的重要标志。倡导、培育和维护公序良俗,谴责、制裁、摒除各类缺德行为或丑恶现象,是人民法院肩负的重要职责。要深刻理解、准确把握公共秩序和善良风俗的时代内涵和建设重点,针对当前存在的见死不救、遇难不助、损人利己、不孝不仁等突出问题,大力倡导“与人为善”“以和为贵”“宽容互让”“尊老爱幼”“助人为乐”“见义勇为”等高尚行为。要充分发挥调解、和解、协调等方式在纠纷解决中的重要作用,努力营造人与人之间相互尊重、相互理解、和谐相处、友善相待的社会氛围。要通过具体案件的处理引领良好的社会风尚,使讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义、尚和合、求大同等中华优秀传统文化在新的历史条件下得到弘扬和传承,促使道德和法律共同发挥作用,实现依法治国与以德治国整体推进。”

[5] 《最高人民法院公报》2016年第7期,“刘某一诉刘某二、周某某共有房屋分割案”。

[6] 《民法典》第五百八十条规定,当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。

[7] 同[3],这是最高人民法院在(2020)最高法民再328号民事裁定书中的观点。

[8] 见霍进城:“合同编实务(一):缔约过失责任与违约责任的辨析”,载于康达律师事务所公众号2021年7月13日。



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