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从康美药业独董责任追究案看公司证券法律领域责任体系建设

作者:张力 | 2021.12.02


康美药业财务造假引发的独董追责事件引发了各方思考,从广义的公司法律关系角度讲,证券属于其中的一个环节,即公开发行股票/债券的公众公司除了受《公司法》的约束外,同时还要接受《证券法》的约束。所以,作为公司证券领域律师,本文从公司证券法律关系中的责任体系建设角度做如下分析,以抛砖引玉,共建资本市场生态。

一、传统法律责任体系的设立初衷与正当性

法律是社会规则,所谓没有规矩不成方圆,法律要达到人人能够自觉遵守就必须被赋予强执行力,若有违反,必须承担法律规定的不利的社会后果,即法律责任。从民事法律关系、行政法律关系和刑事法律关系三大具体法律关系角度,法律责任相应地分为民事责任、行政责任和刑事责任。


1、行政责任

行政责任是指违反了涉及公共利益的行政法律、法规所产生的法律后果,处罚的主体是各级行政机关,行政处罚措施如责令停业、罚款、行政拘留等。与公民生活密切相关的行政责任如交警就酒驾、乱停车行为给的罚单;消防部门就消防验收出具的验收不合格并限期整改决定;劳动与社会保障局就公司不按照法律规定给员工签署劳动合同、缴纳社会保险作出的警告、罚款;税务局就偷税/漏税/延期申报纳税行为作出的罚款、滞纳金等,大家都不陌生。


以酒驾和乱停车为例,行政责任的后果也是显而易见的:这些年我们身边的酒驾、乱停车行为明显减少,即行政法律责任对于推动社会公共秩序的建立和完善起到了积极的作用。



2、刑事责任

刑事责任是对严重侵犯他人人身、健康和财产权利以及社会公共利益的违法行为的处理后果,可以剥夺人的财产、自由乃至生命,所以必须由法院判决。


伴随着国内经济和社会生活的变化,从改革开放初期到现在,国内刑事案件类型发生了重大变化,如此前大量发生的盗窃案件在信息化时代明显数量减少,对于普通老百姓来说,大家目前感受最多的应该是贪污/受贿等国家工作人员犯罪,且其违法所得不断挑战大家的底线,让人瞠目结舌。


刑事责任的基本功能是预防犯罪,即一般预防和特殊预防,所谓特殊预防是指通过严厉的刑事责任体系可以防止被告继续犯罪——把他关进监狱就很难有机会再犯罪了;一般预防是指通过严厉的刑事处罚,让社会公众产生敬畏心理,因为惧怕承担严重的刑事责任而不敢去以身试法。



3、民事责任

民事责任是公民/法人作为市场经济主体由于怠于履行合同约定的民事义务或损害他人民事权利所产生的法律后果,前者为合同责任,后者为侵权责任。民事责任可以由商事主体双方协商确定,也可以在协商不成的情况下由法院判定。民事责任追责方式一般是经济方式,如承担违约金、赔偿对方经济损失,也有停止侵权、公开赔礼道歉等对侵害公民人身/自由的责任承担方式。


市场经济条件下,民事责任随处可见:如个人购房贷款逾期还款需要向银行缴纳的滞纳金、违约金;信用卡逾期还款的滞纳金;逾期交付货物的违约金,交付产品/服务质量不合格的违约金等合同责任,以及损害名誉权、姓名权所产生的赔礼道歉、专利侵权所产生的停止侵权、赔偿经济损失等侵权责任。


民事责任的功能也非常清楚,即让违反法律规定或合同约定的主体承担必要的代价,从而遵守法律的强制性规定以及合同中约定的义务,逐步培养严格遵守合同约定、严格履行合同义务的契约精神。


二、最近出现的良好的追责方式对法律责任体系建设的积极意义

我们注意到,在传统的民事、行政、刑事三大法律责任体系的基础上,最近这些年出现了新的追责手段,效果不错。举例如下:


1、判令环境污染者同时支付环境恢复费用、承担环境恢复功能

环境污染属于民事侵权行为,严重的也可以承担行政责任以及刑事责任,目标当然是让污染环境的行为主体承担一定的社会代价从而防止损害环境行为的发生。因此,传统的污染环境行为不外乎是对企业/个人实施罚款、吊销企业营业执照、判令主要责任人承担刑事责任。考虑到损害环境行为的严重法律后果,新近出现了更好的责任承担方式。


如最高院环保公益诉讼典型案例——2014年江苏泰州市中院审理的某隆等6家化工企业非法处置危险废物造成环境污染案中,法院引入“污染修复虚拟成本”概念,根据受污染河流地表水分类,在环保部环境污染损害数额计算推荐方法规定的4.5至6倍范围内,确定赔偿费用为废料正常处理成本的4.5倍,判决6家化工企业赔偿环境修复费用合计1.6亿元,同时判决,自本判决生效之日起一年内,如果6家企业能够通过技术改造对副产酸进行循环利用,明显降低环境风险,且一年内没因环境违法行为受到处罚,其已支付的技术改造费用可以凭环保行政主管部门出具的环境守法情况证明、项目竣工环保验收意见和具有法定资质的中介机构出具的技术改造投入资金审计报告,向泰州中院申请在延期40%额度内抵扣。



2、企业合规的刑事激励效能

企业/单位可以成为犯罪主体,承担刑事责任的手段也包括没收、罚款、追究单位负责人刑事责任等。但处罚不是目的,从前段预防犯罪的角度讲,运用企业合规的刑事激励效能是国际上早就运营的成熟做法——结合企业具体情况,检察机关可与企业签订不起诉协议,或(附条件的)暂缓起诉,或在企业签订认罪协议基础上从轻从宽处罚等。


也就是说,企业合规作为企业预防犯罪的一套管理方式、管理体系,如果每个企业都有一套内在机制保障合规经营,企业违法犯罪情况会更少,社会经济发展就能更健康。


为此,2021年6月3日,最高人民检察院与司法部、财政部、生态环境部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中华全国工商业联合会、中国国际贸易促进委员会九部委联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》,所谓“涉案企业合规第三方监督评估机制,是指人民检察院在办理涉企犯罪案件时,对符合企业合规改革试点适用条件的,交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织,对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考。”九部委这一举措,将对预防企业犯罪、企业合规建设具有积极的推动作用。



3、将老赖纳入黑名单和限高消费解决执行难

执行难是这些年备受诟病的司法难题,不解决执行难,就很难让公民/企业对法律产生信仰,生效的法律文书成为一张废纸。最近几年来,法院加大执行力度,其中最有力的措施是对具备执行能力而拒不履行生效法律义务的主体纳入黑名单、限制高消费,不准乘坐动车、飞机,限制买房等高消费行为,对于解决执行难、建立市场经济主体的诚信起到了积极的社会效果。我们必须承认的是,市场经济各方参与者的诚信才是市场经济的基石。



4、自律组织对成员违规行为给予纪律处分、记入诚信档案是法律责任的补充

对于没有行政处罚权的会员制单位和社会自律组织来说,为建立良好秩序,对于尚没有达到违反法律、行政法规、部分规章的较轻违规行为,无法使用强制性的手段/措施,但也不是无所作为。


如律协对律师的纪律处分、注协对注册会计师的纪律处分,又如证券交易所对于上市公司、实际控制人、董监高、中介机构等发生违反交易所规则的较轻违规行为,可以采取警示、纳入诚信档案、建议不得再担任董监高等手段,对于证券市场参与者以及珍爱自身羽毛的董监高和中介机构,都具有重要的意义,可以起到一定的警示效果,与民事责任、行政责任和刑事责任一起构建立体、健康、良好的证券市场追责体系。


5、对被判处管制、宣告缓刑、假释和暂予监外执行的罪犯实行社区矫正

为保障刑事判决、刑事裁定和暂予监外执行决定的正确执行,提高教育矫正质量,促进社区矫正对象顺利融入社会,预防和减少犯罪,对被判处管制、宣告缓刑、假释和暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正。2012年起制定了《社区矫正管理办法》,2020年升级为《社区矫正法》,自2020年7月1日起实施,更是着眼于刑事处罚的目的做出的积极举措。


三、法律责任体系建设框架图

1、强制性是法律/规则/制度的基本属性,不遵守法律/规则的行为就应当承担一定的法律后果。


2、好的规则/法律/制度建设的本意是最大程度激发人的善意,因此,处罚不是目的,维护规则体系的建立和实施才是目的。


3、作为复杂的社会秩序建设,需要一套立体的、综合的、全方位的责任体系,单纯的“打”、“罚”都不足以解决复杂的社会问题。大致如下:

四、判断一项具体的责任方式是具有积极意义还是消极意义需要考虑的因素

1、追责的初衷与目的


2、“过责相当”——任何主体不能承担超过其过错的责任(责任与过错相当)
实践中最容易理解的过责相当就是刑事案件的辩护制度,对于严重危害社会的刑事犯罪来说,适用辩护制度的本意就是过责相当,即犯罪嫌疑人不能承担超越其过错程度的法律责任,因为在国家公权力的制度下,极容易导致责与过不相匹配的法律后果,所以,刑事案件程序上强调的就是控辩平衡,并尽量加大辩方的力量,使犯罪嫌疑人在面对国家公权力的时候能够得到法律和程序的保障,确保不让他承担超越其过错程度的法律后果。对于刑事案件尚且如此,其他民事责任、行政责任更应如此。当然,关于环境污染、产品质量责任等无过错责任除外。


3、实施追责后能够达到的社会效果,有助于良性法律关系生态的建立

从社会关注度角度,有两个案件:

第一个案例是2006年某法院判决的“彭某案”。2006年11月20日早晨,一位老人在南京市水西门广场一公交站台被撞倒摔成了骨折,一位26岁的小伙子彭某将老人扶起并送至医院,老人指认撞人者是刚下车的小伙彭某,彭某则予以否认。法院一审判决彭某有过错并承担一定的赔偿责任。二审期间达成了和解协议,案件以和解撤诉结案。本案产生了巨大的社会反响——“扶还是不扶?”,被誉为“社会道德滑坡”的“反面典型”。


第二个案例是“电梯劝烟猝死案”。2017年5月2日,郑州医生杨某因在电梯内劝阻一位老人抽烟,两人发生争执。十多分钟后,69岁的老人突发心脏病死亡。老人家属将医生诉至法院,要求其赔偿死亡赔偿金等共计40余万元。2017年9月4日,郑州市金水区法院做出一审判决,判决劝阻医生向死者家属补偿1.5万元。老人家属不服提起上诉。2018年1月,郑州市中院二审公开宣判,法院撤销一审判决,驳回原告的诉讼请求。 相对于彭某案,本案严格过错责任,起到了积极的社会反响。


4、外部社会环境

外部社会环境对追责体系的影响可以有很多案例,如“乱世用重典”、如我国80年代末的“严打”、我国当前对死刑案件的“少杀、慎杀、对经济犯罪尽量不使用死刑”以及西方很多国家废除死刑,再到我们当前刑民交叉案件的“先民事后刑事”都是这一原则的体现。这种外部环境对社会追责体系的影响,更多体现了社会的进步,也一定要体现社会的进步,否则社会各界为之奋斗的意义也就减弱了。


综合上述,判断一项追责制度的正当性可以这样理解:凡是符合当时的外部环境、符合追责的初衷与目的、有助于追责社会功能实现的与过责相当的追责方式都是积极的、有益的探索;反之则是消极的、无益的。

五、从法律责任追责体系看康美药业独董赔偿案

规制公司证券市场各方参与者的主要法律是《公司法》《证券法》,国务院发布的行政法规以及证监会发布的部门规章、沪/深/新三板交易所发布的交易规则。与其他法律责任相比,建立公司证券市场法律责任体系需综合、审慎考虑如下因素:


1、公司证券违法违规行为的社会危害后果严重、负面影响大

公司作为主要市场经济主体,承担着社会增量财富创造者、社会用工担当者以及国家税收贡献者以及社会稳定器等多个职能,其中的证券环节由于会同时涉及不特定的多数人的利益,因此,影响更甚。作为公司证券行业工作人员,都不会忘记1929-1933年美国股灾对西方经济的巨大影响。所以,从社会规则和证券市场建设角度讲,都必须严厉处罚违法违规行为。


2、公司证券市场规则体系和资本市场生态建设具有高度重要性

换个角度讲,建设一个健康、科学、可持续发展的公司证券市场法律/规则体系的重要性也不言而喻,一旦建成,将在很大程度上影响社会信用体系的建设,以及国民经济的发展。


3、从外部环境角度讲,我国证券市场尚处于初级阶段,极不成熟

作为社会主义初级阶段的产物,我国证券市场仅有30年的时间,还很不成熟,市场主体参与者不够成熟、中介机构不成熟、外部环境和规则也不成熟,所以说,当前我国证券市场是一个正在成长中的市场。这种不成熟在各个角度都有体现:


(1)上市公司及投资人的不成熟:投资行为不理性、投机性强、高估值、股票价格波动大、财务造假频现。

(2)中介机构不成熟:律师队伍总体恢复时间不超过40年,最近几年时间刚刚开始专业分工,逐步出现证券律师队伍;券商时间更短,完全从美国引进;会计师紧随市场经济步伐,审计责任与公司的会计责任还没有完全分开。

(3)证券市场法律/规则不成熟:法律法规不稳定、处于经常修改的状态等等。


4、从制度设计角度讲,董事会作为法人治理的担当者,在证券市场巨大的利益面前,公司在内部董事、控股股东和实际控制人等内部力量控制下,会有产生错误行为损害公司和股东利益的冲动,所以,我国证券市场在建设初期法人治理制度设计上就引进了西方(主要是美国)证券市场的成功经验和做法,如强制上市公司董事会成员中引进独立董事、强制中介机构参与证券发行和交易行为等,通过独立董事、中介机构这种专业人士和外部力量来加强公司法人治理的力量,提高法人治理水平。


5、从过责相当和案件判决后的社会反响看,2021年11月12日,广州中院康美药业案判决后,使获得10万津贴的独董承担了上亿元的赔偿责任,引发了严重的社会后果——上市公司独董辞职潮,这一反应显然超越了案件本身,使原有的制度发生了严重偏离。本次上市公司独董辞职潮后,上市公司法人治理何去何从,引发了社会各界的忧虑。


关于境外独董责任制度,我们看到邢会强教授给予了答案:境外基本没有追究外部董事/独立董事赔偿责任的案例,即使在可以追究外部董事/独立董事责任的国家,也基本以其获得的报酬为限。

六、证券市场的中介机构责任

如上所述,证券市场强制中介机构参与也是我们引进的西方证券市场制度,即财务、法律和承销商三家主要中介机构全程参与证券的发行和交易过程,为证券市场提供专业服务,对于中介机构的要求是勤勉尽责,是否勤勉尽责也是判令承担责任的基本逻辑。


在国内目前证券市场外部环境下,也频现中介机构赔偿责任案,以五洋债券案为例:


2021年9月24日,杭州高院二审判决五洋债券造假案生效,维持一审判决:五洋建设实际控制人、债券承销商和审计机构对投资者7.4亿债务本息承担全部连带赔偿责任,为此次债券发行提供法律服务的律师事务所和信用评级机构分别承担5%和10%的连带赔偿责任。


本案同样引发了中介机构这一群体的热烈讨论:中介机构在证券市场法律关系中承担的角色和使命是什么?是不是应当对发行人的违法违规行为承担连带赔偿责任?本案判决是否“过责相当”?本案虽然没有引发中介机构逃离证券市场的动作,但确实也吓跑了不少想进入证券领域的中介机构,并极大增加了公司证券领域服务机构的现场工作量和法律责任。


作为资本市场服务机构,笔者始终坚信:主动参与违法违规的行为需要承担严厉的民事、行政乃至刑事责任;工作过程中确有过错,不符合勤勉尽责本意的也需要承担一定的过错责任,这种过错责任的承担可以在全行业起到认真学习规则、严格履行法定义务、推动中介机构成长的积极作用。但就五洋债券违约案,笔者认为过责不相当,罚的重了。经过长时间的市场讨论,目前基本达成的共识是中介机构在公司证券市场的作用是增信,而不是担保。

结 语

基于人性与社会结构的复杂、社会发展的巨变,如何建立一套符合规则初衷、达到预期效果的社会责任追责体系确实是个大难题,这个难题是我们必须面对的、立法、司法和行政国家机关必须解决的,也确实不是一蹴而就的,需要社会各界的共同努力。

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