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关于除名退伙制度若干问题的法律分析

作者：刘清 | 2021.12.03

近年来，合伙企业这一组织形式在私募基金以及员工股权激励领域的应用日益广泛，随之而来的便可能是越来越多的退伙纠纷，除名退伙制度事关合伙人身份的有无，未来关于除名决议效力的纠纷将会逐渐增多，本文将结合合伙企业除名制度的若干实务问题对其进行简要的法律分析。

一、除名退伙制度概述

除名退伙是《合伙企业法》所规定的合伙人四种退伙方式之一，是指在合伙企业存续期间，当合伙人出现法定事由或者合伙协议约定事由时，其他合伙人一致同意将该合伙人开除而使其丧失合伙人资格。《合伙企业法》第四十九条对可以除名的情形、除名的程序以及被除名人的救济均进行了规定，具体内容如下：

1、四种法定情形可适用除名退伙，一是未履行出资义务，二是因故意或者重大过失给合伙企业造成损失，三是执行合伙事务时有不正当行为，四是合伙协议约定的其他事由。

2、除名退伙必须遵循法定程序，即应当经过其他合伙人一致同意并作出除名决议，在作出除名决议后书面通知被除名人，在被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。

3、被除名人接到除名通知后，如果被除名人对除名决议有异议，可以在接到除名通知之日后向人民法院起诉，但该异议权应在法定时间三十天内行使。

二、相关实务问题解析

1、被除名人确认除名决议无效之诉的被告主体如何确定？

根据《合伙企业法》第四十九条第三款，在被除名人对除名决议有异议的情况下，被除名人可向法院起诉要求确认除名决议无效。那么，当被除名人提起除名决议无效之诉时，被告是合伙企业还是其他合伙人呢？经检索发现，北京三中院(2021)京03民终7210号、上海一中院(2021)沪01民终5627号以及广东省惠州中院(2020)粤13民终2000号案件中的被告均是合伙企业，而上海松江区法院(2018)沪0117民初10301号案件则是将其他合伙人列为被告，也存在部分案件将合伙企业及其他合伙人列为共同被告，例如营口市中院(2021)辽08民终1519号案件。

本文认为，对合伙人除名虽是经其他合伙人一致同意的，但是除名决议还须以合伙企业的名义作出，即除名决议是合伙企业的意思表示，应参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》中关于原告股东请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件的相关规定，如被除名人对除名决议持有异议，应当列合伙企业为被告，对决议涉及的其他利害关系人即其他合伙人，可以依法列为第三人。

2、确认除名决议有效是否具有可诉性？

针对确认除名决议有效是否具有可诉性这一问题，在司法实践中有不同的观点，一种观点是默认其具有可诉性，进而对除名决议是否有效作出实体裁判，例如长春中院(2020)吉01民终736号案件中，法院经审查认定其他合伙人的除名理由成立，进而判决确认除名决议有效；另一种观点是认为合伙企业的内部事务应由合伙人依法自主决定，只有在法律有明确规定的情况下方能通过诉讼的方式主张权利，例如在大连中院(2020)辽02民终6632号案件中，法院认为法律并未赋予其他合伙人就除名决议可以提起诉讼的权利，因此其他合伙人请求人民法院确认除名协议有效及被除名人当然退伙的诉讼请求，不符合起诉条件。

本文认为，《合伙企业法》已经赋予了被除名人异议权，如被除名人对除名决议有异议，可以在规定时限内向法院提起确认决议无效之诉，否则除名决议自送达到被除名人之日就是生效的。假如被除名人并未提起确认除名决议无效之诉，在这种情况下，如允许相关当事人主张确认除名决议有效，那么裁判结果必然是支持的，这就意味着确认除名决议有效之诉确有浪费司法资源之嫌。况且，如果相关当事人仅仅是起诉确认除名决议有效，也的确不具备诉的利益。但另一方面，从相关当事人的现实需求出发，例如，需要被除名人返还管理合伙企业所需的章证照及其他资料，或者需要被除名人配合办理退伙的工商登记手续这一类问题，其前提均是除名决议有效，在这种情况下，相关当事人便取得了诉的利益。因此，对于这类案件，本文认为在司法实践中应结合个案的现实需求区别对待较为妥当。

3、在合伙协议约定了仲裁条款时如何确定管辖？

实践中经常存在合伙人在合伙协议中约定仲裁条款的情况，在这种情况下，如果相关当事人就除名决议效力发生纠纷该如何确定管辖呢？针对这一问题，上海一中院在(2018)沪01民终9089号案件中认为，“从《合伙企业法》第四十九条的内容来看，其仅是赋予被除名人对除名决议提起诉讼的权利，并未排除仲裁机构对涉及除名决议争议进行裁决的权力，案涉合伙协议约定的仲裁约定合法有效，且与本案诉讼请求内容相反的反仲裁请求已由某仲裁委员会受理，因此本案争议应由某仲裁委员会仲裁”；而南京中院在(2020)苏01民辖终319号案件中则认为，“被除名人起诉要求撤销合伙企业作出的除名决议，该除名决议事项系涉及合伙人身份资格的重大事项，对此《合伙企业法》第四十九条第三款对被除名合伙人的救济路径已作出明确规定；《合伙协议》系各合伙人之间达成的合伙协议，本案并非各合伙人之间的纠纷，而是被除名人起诉合伙企业而产生的纠纷，故《合伙协议》关于仲裁条款的约定对本案不具有约束力”。

本文虽认同上海一中院关于《合伙企业法》第四十九条仅是赋予被除名人对除名决议提起诉讼的权利，并未排除仲裁机构对涉及除名决议争议进行裁决的权力这一观点，但与此同时，由于合伙协议是由全体合伙人共同签署的，合伙企业本身并不是合伙协议的主体，因此合伙协议约定的仲裁条款便不能对合伙企业生效。如上所述，确认除名决议效力纠纷应属于合伙人与合伙企业之间的纠纷，因此，除非合伙人与合伙企业之间也达成了有效的仲裁条款，否则应当通过诉讼途径解决。

4、合伙人部分出资未履行是否可被除名？

合伙企业是全体合伙人共同出资设立的，如果存在合伙人未履行出资义务，往往会导致合伙目的无法实现，因此应允许其他合伙人将其除名。但是，如果某一合伙人仅有部分出资未履行，其他合伙人是否仍可适用《合伙企业法》第四十九条将其除名这一问题目前尚无明确规定。

在司法实践中，合伙人部分出资未履行多被认为不属于该条款规定的除名事由，例如，在天津滨海新区法院(2016)津0116民初44号案件中，法院认为由于对合伙人的除名是一种身份上的解除，是在无其他缓和解决方式时才能使用，被除名人已履行大部分出资义务，如其他合伙人认为其未完全履行出资义务，可以要求其补缴出资或要求其承担违约责任予以救济；在商洛市中院(2019)陕10民终14号案件中，法院认定所谓合伙人“未履行出资义务”是指合伙人拒绝或者不能履行出资义务的情形，如果合伙人履行了部分出资义务，则不属于未履行出资义务的情形。

本文认为，除名的结果是被除名人退伙，在退伙时就会涉及到出资的返还或者合伙财产的分配，如果对此没有明确约定，在将已经履行了部分出资的合伙人除名后，是否返还出资、返还多少出资、或者是否可对出资形成的合伙财产参与分配等问题将难以解决。因此，如果合伙人已经履行了部分出资义务，则不宜适用除名退伙制度。

5、仅有两名合伙人的合伙企业是否可以适用除名制度？

“经过其他合伙人一致同意”这一表述中的“其他合伙人一致同意”是否暗含“其他合伙人”应当至少为两名呢？根据《合伙企业法》第八十五条，“合伙人已不具备法定人数满三十天的，合伙企业应当解散”，在合伙企业只有两名合伙人的情况下，如果其中一名合伙人被除名，将会导致合伙企业可能因仅剩一名合伙人而面临解散，因此导致司法实践对于这一问题产生了相互对立的两种观点。

江苏无锡市中院在(2021)苏02民终2544号案件中延续了江苏省高院(2016)苏民申5201号案件的观点，认为该条款中“一致同意”的字面解释应是作出除名决议的合伙人应是两个或两个以上，在仅有两个合伙人的合伙企业中，一方无权对另一方作出除名决议，否则该企业将丧失“合伙”的法律特征而面临解散，即便后续有新的合伙人加入，因之前的经营状况、债权债务难以查清，则更容易产生新纠纷；北京东城区法院在(2017)京0101民初6601号案件也认为“经其他合伙一致同意”的适用前提应是有三名以上合伙人成立的合伙企业。而深圳前海合作区法院在(2018)粤0391民初255号案件中则认为法律效果如何通常不是决定民事法律行为或者民事裁判行为是否应当作出的关键因素，在仅有两个合伙人的合伙企业中，将一个合伙人除名后合伙企业虽丧失“合伙”的法律特征，但是既可能因新的合伙人加入而合法存续，也可能因合伙人不具备法定人数达到法定期间而解散，但无论是哪一种情形，并不能成为阻却权利行使的正当化事由。

本文认为，在合伙企业因合伙人行使除名权而导致合伙企业丧失合伙的法律特征时，无论是合伙企业走向解散，还是后续有新的合伙人加入，均有相应的救济路径。况且，即便合伙企业有三名合伙人，但如果其中两名合伙人均被除名，其同样会使合伙企业丧失合伙的法律特征。因此，在没有明确规定禁止的情形下，即便合伙企业仅有两名合伙人，合伙人也应依法享有除名权。