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医药广告合规专题之医美广告——解构《医疗美容广告执法指南》

作者:i医法律服务团队 | 2021.12.09


医药广告是医疗领域相关从业者为宣传自身服务或产品所依托的一种不可或缺的形式,鉴于我国对医疗领域的强监管态势,医疗机构、医疗美容机构、药品和医疗器械企业在对自身进行宣传时,很可能会因为宣传内容不符合我国医药广告的要求,或自认为宣传内容不属于医药广告而未进行审批或备案,导致受到处罚。上述情形在实务中并不是鲜少见到的事情,其主要原因是我国目前对医药广告规范的相对滞后性,以及医药广告认定标准不甚明确导致。


康达律师事务所i医法律服务团队基于多年在医药卫生领域的实务经验,以本医药广告合规专题系列文章,为医疗机构、医疗美容机构、药品和医疗器械企业在广告宣传方面的疑惑进行解答,以期帮助相关从业者构建合法合规的宣传路径,规避风险。

一、本期引言

本期专题为医药广告合规系列的第一期。本期笔者将结合最近刚刚出台的《医疗美容广告执法指南》,对医疗美容广告合规问题进行解答。


近年来,医美行业可谓风声鹤唳,在国家相关部门的不断行动下,有人认为医美行业或将成为第二个教培行业,遭受重大打击。而作为医美行业的重要获客渠道,以app、微博、公众号推文中的各类软文为表现形式而存在的医美广告自然也未被相关监管部门所忽视。


早在2021年8月27日,国家市场监管总局就发布了关于征求《医疗美容广告执法指南(征求意见稿)》意见的公告,彼时医美行业已引起震动。2021年11月1日,国家市场监管总局正式公布关于发布《医疗美容广告执法指南》的公告,标志着监管重锤终于落锤敲定。


与征求意见稿相比,正式公布版的《执法指南》进行了部分调整,但总体的严监管风向并没有本质的变化。结合我国现有的对医药广告规范的体系,本文尝试对《执法指南》进行解构,具体阐述医美广告的合规问题。

二、解构《执法指南》

医美广告,全称为医疗美容广告,具备典型的医疗属性,因此,属于我国广义上规范的医疗广告,属于强监管的范畴。


近年来,医美广告不断刷新着人们的眼球,从路边站台随处可见的海报,到社交媒体平台上的专门介绍,从影视综艺的软广告植入,再到直播间里的主播重点推广,可以说是随处可见。医美广告中不乏存在虚假宣传、过度宣传等违法违规问题,不仅助长社会不良风气,还误导消费者,使其忽视医美存在的风险。


事实上,在《执法指南》发布前,我国已有《医疗广告管理办法》对具备医疗属性的广告进行规制,但并未单独对医美广告进行规定。而《执法指南》开篇明义,认为“严厉打击虚假违法医疗美容广告对于保护消费者合法权益、维护人民群众身体健康和生命安全意义重大。”为规范和加强医疗美容广告监管,有效维护医疗美容广告市场秩序,保护消费者合法权益,因此才制定本指南,体现了国家相关部门对医美行业的重点关注。


《执法指南》中,将医疗美容的定义明确为“指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑”,即未区分消费性医美和治疗性医美,而重点关注其医疗性。而对于医美广告,《执法指南》将其定义为“指通过一定媒介或者形式直接或间接介绍美容医疗机构或者医疗美容服务的商业广告。”其包含了两项内容主体和一种行为界定。


从适用范围的角度而言,国家市场监管总局将《执法指南》明确为“本指南旨在向地方各级市场监管部门提示医疗美容广告监管工作中需要重点关注的问题,为地方各级市场监管部门加强医疗美容广告监管工作提供指引”,尽管其称之为工作指引,但鉴于国家市场监管总局的行政级别较高,事实上是对各地方市场监管局提出的工作要求,即以明文的方式告知地方对于医美广告管理的必要性和范围性。


对比《执法指南》8月27日的征求意见稿和11月1日的正式稿,可见正式稿在以下几方面做出了优化调整:


1.明确平台责任

尽管两稿中都明确规定了医疗美容广告属于医疗广告,广告主必须依法取得医疗机构执业许可证才能发布或者委托发布医疗美容广告。但征求意见稿中仅要求发布医疗美容广告必须依法取得或者查验《医疗广告审查证明》并按规定发布。而《执法指南》升级为广告主发布医疗美容广告,必须依法取得《医疗广告审查证明》;广告经营者、广告发布者设计、制作、代理、发布医疗美容广告必须依法查验《医疗广告审查证明》,并严格核准内容发布。且明确网络平台经营者未依法履行平台责任的,市场监管部门依法从严查处。


由此可见,国家市场监督管理总局认识到了目前医美广告的发布渠道的重要性。根据部分拟上市医美机构公开的报告,其销售及营销开支费用或占比30%,员工中亦有将近一半是为了营销获客而存在的销售和营销人员。医美机构通过渠道平台不停获客,而平台端为了广告费用选择性忽视广告可能存在的违规问题,导致医美广告逐渐失控。


本次正式稿明确要求渠道平台严格核准广告内容,且要求市场监管部门对未依法履行平台责任的依法从严查处,或有助于为失控的广告发布按下暂停键。


2.明确非商业广告的认定依据

《执法指南》第二条将医美广告的行为要素界定为“商业广告”。而在非商业广告的认定问题上,征求意见稿仅表示:医疗美容服务单位依据卫生健康行政部门规定的内容、形式和途径主动公开医疗美容服务信息,不具有商业目的,一般不视为商业广告行为。该表述对于何谓“卫生健康行政部门规定的内容、形式和途径”并不明确,但可推论出其认定要素在于“依法主动公开+不具商业目的”。而《执法指南》将上述“依法主动公开”的法律依据明确为《消费者权益保护法》和《电子商务法》等。


《消费者权益保护法》第八条规定了消费者的权利,也即“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”


《电子商务法》第十七条规定:“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息,保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。”


因此,并不是医美机构发布的任何信息都将被认定为医美广告行为,只要其发布的内容不存在虚假或引人误解的不当表述,且是为了满足消费者的知情权和选择权的,可以视为非商业广告,不属于医美广告的管理范畴。


3.明确医美广告乱象重点打击行为

本《执法指南》对于各地方市场监管部门具备可操作性的基础在于,其第五条列明了9条目前存在的典型广告乱象,具体而言,可进行以下分类:


(1)不当关联类

如违背社会良好风尚,制造“容貌焦虑”,将容貌不佳与“低能”“懒惰”“贫穷”等负面评价因素做不当关联或者将容貌出众与“高素质”“勤奋”“成功”等积极评价因素做不当关联的;


(2)比较证明类

如利用行业协会以及其他社会社团或组织的名义、形象作证明,使用患者名义或者形象进行诊疗前后效果对比或者作证明的;利用广告代言人为医疗美容做推荐、证明,出现的所谓“推荐官”“体验官”等,以自己名义或者形象为医疗美容做推荐证明的;


(3)违反发布程序类

如违反药品、医疗器械、广告等法律法规规定,对未经药品管理部门审批或者备案的药品、医疗器械作广告的;宣传未经卫生健康行政部门审批、备案的诊疗科目和服务项目的;以介绍健康、养生知识、人物专访、新闻报道等形式变相发布医疗美容广告的;


(4)违规宣称效果类

如宣传诊疗效果或者对诊疗的安全性、功效做保证性承诺的;对食品、保健食品、消毒产品、化妆品宣传与医疗美容相关的疾病治疗功能的。


因此,相关从业主体可自行初步判断,自身发布的广告或拟发布的广告,是否存在不当关联、比较证明、违反发布程序、违规宣称效果的行为。事实上目前普遍存在的违法违规情形是复杂混同的,即某医美广告可能属于“不当关联+比较证明”的违规类型。市面上诸如“整形日记”,既制造容貌焦虑、又利用所谓“推荐官”“体验官”以自身形象出镜、同时对医美用品进行“带货”的一条龙软文,可谓是十分典型的违法违规广告。


4.违法违规双处罚
鉴于医美广告的医疗属性,其并不单纯是市场监管部门所管理的市场商业行为,其还涉及到人民群众的生命健康安全问题。近年来,小作坊、黑门诊等违法违规开展医美活动,给受害者容貌和精神造成严重影响的案例屡见不鲜。本次《执法指南》即要求市场监管部门在医疗美容广告监管过程中,发现从事医疗美容活动的机构未取得执业许可或未经过备案的,以及生活美容机构等非医疗机构开展医疗美容广告宣传的,要及时通报同级卫生健康行政部门。也即进行违法违规行为的双处罚。


5.彻底排除“医生”“专家”形象

“医生”“专家”等形象原本具有崇高的社会地位,被视为救死扶伤的白衣天使,自然也被人们赋予了较高的信任感。不法医美广告则利用人们对“医生”“专家”的信任心理,使用“医生”“专家”形象进行站台,使消费者容易忽视医美的高风险性。


因此,《执法指南》特指出三种情况:


(1)医疗美容广告中出现的卫生技术人员、医疗教育科研机构及其人员的名义、形象属实的,应认定为使用医生或者专业人士为医疗广告代言的广告违法行为。


(2)广告中将未依法取得医师执业资格或医疗教育、科研相关职称的人宣称为“医生”“医学专家”等医学专业人士,足以误导消费者认为其属于医生等专业人士的,应认定为虚假医疗美容广告。


(3)对卫生技术人员、医疗教育科研人员的专访、专题报道中出现有关美容医疗机构的地址和联系方式等内容的,应认定为以介绍健康、养生知识、人物专访、新闻报道等形式变相发布医疗美容广告。


即如果使用相关人员情况属实的,则该代言广告为违法广告;若相关人员情况不实的,则该广告为虚假广告;如专访、专题报道中同时出现机构地址和联系方式的,则将被认定为变相广告。以上皆属于违法违规广告行为,该规定与《广告法》、《医疗广告管理办法》的要求一致,但鉴于前述两法的发布时间稍早,本次在医美广告领域进行再次重申明确具有显著意义。


6.违法结果升级

商业广告行为的违法违规,以前可能只是涉及罚款等行政处罚问题。但本次《执法指南》明确了责任升级和衔接配合,即如果在市场监管中发现相关人员涉嫌非法行医的,要及时通报同级卫生健康行政部门;发现相关违法行为涉嫌犯罪的,依照有关规定移送公安机关。此处可能触犯两项刑法罪名,即“非法行医罪”和“虚假广告罪”。


《刑法》第三百三十六条规定了非法行医罪,即未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。


《刑法》第二百二十二条规定虚假广告罪,即广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

三、合法发布医美广告的基础

《执法指南》基本是以负面清单的形式对医美广告进行了规范,但根据《广告法》和《医疗广告管理办法》的相关规定,医美广告实行准入制,即相关主体发布前应取得《医疗广告审查证明》,该证明是合法发布医美广告的基础。


《医疗广告管理办法》第六条规定了医疗广告内容的“八准”,即医疗广告内容仅限于以下项目:(1)医疗机构第一名称;(2)医疗机构地址;(3)所有制形式;(4)医疗机构类别;(5)诊疗科目;(6)床位数;(7)接诊电话;(8)联系电话。尽管在2015年7月9日发布的《医疗广告管理办法(修订稿)》(征求意见稿)曾删除了上述“八准”,但是由于征求意见稿尚未完成落地,因此,按照现行有效的要求,医疗广告仍然需要遵循上述内容限制。


同时,医疗广告还需遵循《医疗广告管理办法》第七条的“八不准”要求,即医疗广告的表现形式不得含有以下情形:(1)涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的;(2)保证治愈或者隐含保证治愈的;(3)宣传治愈率、有效率等诊疗效果的;(4)淫秽、迷信、荒诞的;(5)贬低他人的;(6)利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的;(7)使用解放军和武警部队名义的;(8)法律、行政法规规定禁止的其他情形。


以北京市医药广告审查办理的流程为例,相关从业机构确定广告内容后,需遵循以下流程向相关部门(卫健委/中医药管理部门)申请《医疗广告审查证明》。

需要注意的是,若核准通过,则医疗机构应当按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容与媒体类别发布医疗广告,内容需要改动或者医疗机构的执业情况发生变化,与经审查的医疗广告成品样件内容不符的,医疗机构应当重新提出审查申请。同时,发布医疗广告应当标注医疗机构第一名称和《医疗广告审查证明》文号。


尽管在实践中可能允许最终发布的医疗广告的内容可以不完全按照核准的广告成品样件内容,而是可在“八准”与“八不准”之间浮动,但相关从业者应以普通消费者的视角对广告内容进行判断,避免出现不当措辞或虚假宣传的误解问题。


另外,《医疗广告审查证明》有效期只有一年。到期后仍需继续发布的,应重新提出审查申请。若想将广告同时发布在户外、网络、广播、报纸等媒介,可以在申请表中同时勾选以上内容,核准后即可将相同内容的广告通过以上方式发布,共用同一批准文号。

四、主要法律责任

若违反如上的法律规定发布广告的,广告主体将要承担相应的法律责任。主要包括民事责任、行政责任以及部分刑事责任。


民事责任主要规定为《广告法》第五十六条,即违反本法规定,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。


同时,《广告法》第六十八条规定,广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定,有下列侵权行为之一的,依法承担民事责任:(1)在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的;(2)假冒他人专利的;(4)贬低其他生产经营者的商品、服务的;(4)在广告中未经同意使用他人名义或者形象的;(5)其他侵犯他人合法民事权益的。


行政责任主要规定在《医疗广告管理办法》第二十条,即医疗机构违反本办法规定发布医疗广告,县级以上地方卫生行政部门、中医药管理部门应责令其限期改正,给予警告;情节严重的,核发《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门、中医药管理部门可以责令其停业整顿、吊销有关诊疗科目,直至吊销《医疗机构执业许可证》。未取得《医疗机构执业许可证》发布医疗广告的,按非法行医处罚。


第二十一条规定,医疗机构篡改《医疗广告审查证明》内容发布医疗广告的,省级卫生行政部门、中医药管理部门应当撤销《医疗广告审查证明》,并在一年内不受理该医疗机构的广告审查申请。以及第二十二条,工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚,对情节严重,造成严重后果的,可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的,工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款;医疗广告内容涉嫌虚假宣传的,工商行政管理机关可根据需要会同卫生行政部门、中医药管理部门作出认定。


涉及的刑事责任主要为二种罪行,《刑法》第二百二十一条的损害商业信誉、商品声誉罪,即捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节;和第二百二十二条的虚假广告罪,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传等。

五、结语

尽管国家出台较为严格的《执法指南》对医美广告问题进行规范,但并不能就此认为国家对整个医美行业持打压态度。作为医美企业的管理者,应全面学习、熟悉和理解我国《广告法》《医疗广告管理办法》以及《执法指南》等相关法律法规的要求,在合法合规的前提下对产品和服务进行宣传,不要去挑战法治的底线。同时,医美企业的管理者也应加强对从业者及相关人员的宣传教育,避免因部分人员的不当宣传行为而导致医美企业整体形象受损,承担相应的民事赔偿责任,或甚至受到相应的行政或刑事处罚。

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