香港最新判例视域下的附属济助事宜和管养权等法律问题（下）

作者：岳丽萍 | 2021.12.27

一、子女照顾及管束权、探视权中的最佳利益原则

内地离婚后子女抚养、监护、探望主要依据《民法典》（2020年）相关规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。前款规定的协议或者判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。[1]不直接抚养子女的父或者母，享有探望权，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。[2]

香港判例中，法庭对于离婚后子女抚养、监护、探望主要依据“最佳利益原则”。香港《未成年人监护条例》第3条于2012年4月做出修订，将原先的“福利”修改为“最佳利益”。本质上，“最佳利益”与“福利”同义；诠释最佳利益时应给与最广阔意义；家事法庭可使用“福利核对表”(welfare checklist)；儿童之观点的决定性及比重视乎每一件案件之情况而定，但作出决定的是法庭而不是个别儿童；法庭亦须考虑父母之观点；法庭对福利调查报告会给予适当的考虑。[3]法律改革委员会于2005年3月就“子女管养权及探视权”发出的报告书中所建议的“福利核对表”如下：(1) 如能查明有关儿童的意见，须因应他的年龄和理解能力考虑他的意见；(2) 他的身体、感情和教育方面的需要；(3) 他环境上的改变可能对他造成的影响；(4) 他的年龄、成熟程度、性别、社会和文化背景，以及其他法庭认为有关的特点；(5) 他曾经遭受或有机会遭受的伤害；(6) 他的父亲、母亲和法庭认为与问题有关的人，能在什么程度上满足他的需要；(7) 该儿童与父亲、母亲和其他人的关系的性质；(8) 该儿童的父亲和母亲对该儿童和对父母身份的责任所表现的态度；(9) 法庭根据法例在有关法律程序中可行使的权力范围；(10) 该儿童与父母任何一方保持联系的实际困难和费用，及以此等困难和费用对儿童与父母双方维系个人关系和定期保持直接联系的权利会否有重大影响；(11) 法庭认为有关的其他事实及情况；及(12) 涉及儿童或其他家庭的任何成员的家庭暴力。

司法实践中，法庭在考虑怎样的安排才能保障儿童的最佳利益时，可以（但并非一定要）考虑上述“福利核对表”(welfare checklist)所开列的因素。若法庭认为需要考虑这个核对表时，也并非需要就核对表中的每一个因素逐个考虑。而核对表中并未开列法庭需要考虑的全面和彻底的事项(exhaustive list) ，法庭还要顾及核对表中没有开列的“个案的所有情况”。[2021] HKFC 208; FCMC 5371/2021 (22 October 2021)一案中，香港法院认为：“对女方一直说儿子留在深圳生活符合儿子最佳利益的说法，本席不同意。移居是涉及儿子福祉的大事。女方不应独断独行，这些的作为，不会符合儿子之最佳利益。”高等法院上诉庭在ZJ v XWN (Leave to Appeal: Child Relocation)[2018] 3 HKLRD 644一案亦持相同的意见：“母亲自己的家庭成员均在内地生活，在香港没有支持系统。本席并不质疑母亲的良好意愿，但这与给予她子女的照顾及管束权是两码子的事。本席认为，母亲并没有任何照顾方案，即使有，她的照顾方案并不切实可行，也不比现时的安排优越。本席并不认为父亲及祖母是完美的照顾者。事实上，他们不是没有可投诉之处。在过去父亲及祖母曾因与母亲的冲突而报警求助。本席并不认同他们的做法。姑勿论这是否滥用公共资源，本席认为，子女仍然年幼，这种做法不单止对他们在心理上有负面影响，亦会影响到他们不晓得如何用正确方法解决问题。因此，本席对子女需要在「明爱」接受游戏治疗并不感到惊讶。本席郑重提醒，父亲及祖母不应再这样做。”

在另一起判例中，亦为同样原则。法庭认为，“不怀疑母亲照顾儿子的用心。然而，由于儿子的实际需要，须考虑的并不只是照顾者亲自照顾儿子时间的长短作比较，而更为重要的是照顾者是否有适当的能力和方法教导儿子。本席注意到父亲承诺每天有三小时亲自教导和照顾儿子。本席亦希望父亲知悉母亲的关注，对儿子的饮食和运动能多加注意。本席认为基于儿子现时的状况，他的照顾者必须拥有适当的能力和方法教导儿子，亦必须懂得如何配合学校和医疗团队，为儿子提供适当的协助和指引。在这方面，本席接纳社会工作主任和临床心理学家的建议，认为父亲较适宜作为儿子的主要照顾者。临床心理学家和社会工作主任都提到父母双方的有效沟通对儿子的成长非常重要。父母双方亦承认彼此没有好的沟通。本席完全同意父母有效沟通的重要性，希望父母能为儿子的成长，改善沟通情况，使能促进儿子的健康成长。儿子能够获得父亲和母亲的照顾和爱护是重要的。基于双方在庭上表述的意向，本席认为母亲应有界定的探视权。”[4]

[2021] HKFC 196; FCMC 4228/2021 (7 October 2021)案中，“父亲在2019年6月以母亲的不合理行为为理由呈请离婚，并于2019年7月向法庭申请并获颁临时禁制令，禁止母亲向父亲、儿子及女儿作出袭击、骚扰、打扰、干扰、以及威胁的行为。2019年8月1日，法庭将两名家庭子女的临时照顾及管束权颁予父亲。双方均要求获得两名家庭子女的独有照顾及管束权。此外，父亲并要求获得子女的独有管养权；而母亲同意双方可得子女的共同管养权。有管养权的父或母一方可对家庭子女的一些主要问题作出决定，例如在医疗、教育及宗教信仰问题上作出决定，但是拥有管养权一方的父或母并没有绝对及独立于另一方的权力，并没有管养权的一方父或母是有权被咨询，若双方未能解决，争拗须由法庭处理。法庭在考虑是否给予共同管养权或独自管养权时首要的考虑是家庭的子女的福利/最佳利益，除非双方有互相合作的合理前景，否则法庭不一定给予共同管养权。互相合作的合理前景的标准，可以指双方没有存在太多分歧，及有真正证据显示双方为了孩子着想彼此可以真正的合作。故此，共同管养是否可行，很大程度上取决于父母是否可以合作，如果双方没有互相合作的合理前景，判予共同管养权可能会导致灾难性的情况及违反孩子的福利/最佳利益。若共同管养明显不可行，法庭不大可能只为鼓励双方克服他们的分歧而仍然给予共同管养令，勉强父母合作，只会令子女的利益更加受损。本席颁令：呈请人可得两名家庭子女的独有管养、照顾及管束权，答辩人可得合理探视权。”

二、拒不执行、藐视法庭与刑事制裁

刑事制裁在婚姻家事诉讼中惟应用作最后手段。拒不执行生效法律文书，在香港司法判例中可能构成藐视法庭与刑事制裁，该节与内地不执行民事判决，有能力执行但转移财产，则构成拒不执行生效判决裁定罪，存在本质差异。根据《区域法院条例》(第336章)第48B条，区域法院法官具有原讼法庭法官的权力以就不服从区域法院的判决或命令而施加惩罚，并须达至毫无合理疑点的举证标准。[2021] HKFC 208; FCMC 5371/2021 (22 October 2021) 一案中，鉴于男方在过往两年来，无视女方一方多次催促，始终没有履行该相关命令，法庭信纳女方已在毫无合理疑点下证明男方违反了该命令而构成藐视法庭。

关于民事藐视法庭的原则，其一，民事藐视法庭需要严格证明达至无合理疑点的标准；其二，法庭的命令必须严格遵守，并且根据其条款，如果一个法庭命令要求达至某一个局面，唯一遵行该命令的方式，就是达至该局面；其三，民事藐视法庭的责任，并不需视乎犯者有没有违反命令的意图，或者意图干扰司法的执行，亦都不需视乎犯者是否固执、顽抗。不过，随意、无意或者意外的行为，并不能构成民事藐视法庭的行为。[5]对于构成民事藐视法庭罪的思想状态的元素，并不需要证明被指藐视法庭者有意不服从命令，只需要证明他知道那些使他的作为或不作为成为藐视法庭的事实，以及该作为或不作为并非偶然或意外便已足够；也便是并不取决于是否怀有执意反抗法庭命令的意图，只要是在有意识、自愿和不受任何错误影响下，亦足以构成藐视法庭罪。[6]在处理交付羁押申请时，法庭可循三个步骤加以处理：（1）诠释相关命令的涵义和效力；（2）裁决答辩人是否已遵守该命令；（3）如未有遵守，则须考虑其行为是否存在相应的意图/所需的思想状态，而引致其行为构成应被判罚的藐视法庭行为。[7]

在[2021] HKFC 182; FCMC 17791/2013 (8 September 2021)[8]一案中，法庭认为，“在有意识、自主和不受任何错误影响下明知而执意违反法庭命令，他是知道违反该相关命令的严重性的，也明了罚则通知的严重后果。男方是清楚明白该命令的内容和责任，却是有意识、意图甚至故意不履行该相关命令，他没有任何可被接纳不履行该命令的理由，也不存在任何意外或错误的因素。”法庭的命令是必须遵守的，判刑的目的是惩罚违反法庭命令的行为；藐视法庭罪的刑罚应符合案件的情况, 判监应被视为最后对策；法院应考虑相关因素，包括审查藐视法庭产生的背景、违反命令的性质、程度, 违反命令对申请人的影响，考虑是否存在加重和减轻处罚的因素、移除蔑视的行为以及答辩人的个人情况等等。[9]

三、余 论

对于香港婚姻家事争议而言，“资产来源的重要性会随着时间的过去而淡化”。“当家庭里各成员之间人际上和经济上的互相倚赖越来越多，要分清楚甚么东西从甚么地方来便越来越难。”如果是一段短暂的婚姻，法庭很可能倾向于把其中一方在结婚前得到的资产，或者在婚姻期间从完全和婚姻无关的来源得到的资产当作可以不包括在分享原则里的非婚姻财产。但是，如果婚姻经历了长时间，这些因素的分量便很可能大大减少。[10]不应该浪费精力和费用去试图定出清晰明确的分界线分开甚么是婚姻财产，甚么不是婚姻财产，“对婚姻财产的处理和对非婚姻财产的处理的分别或许提示每宗案件里都应该在这两类财产之间划出清晰准确的分界。这是不正确的。公平有辽阔的边际。有时，譬如对业务而言，试图以双方结婚当日作为清晰明确的分界线就生硬牵强了。同样。平等分享原则可能提示每一方的资产都应该分开来准确地估价，但估价往往是关乎因人而异的意见，专家之间的意见也有差别。详细审查这些差别可以花费极多金钱，而有何作用则不明确，由此引致的讼费可以很快便多得不成比例。”[11]

子女照顾及管束权、探视权中应首先考虑最佳利益原则，而非纯粹的经济价值。“未来的支付没有现在的支付值钱，所以相对现在来说它们应当被折现，就像远处的目标看起来比近处的目标要小一样……首先，对未来收入流量的每一部分根据支付日期进行必要的贴现，计算出其现值，然后将各个现值加在一起，总额就是该项资产的现值”，[12]现值和支付在婚姻家事纠纷中，并不适用。

两大法系应互相借鉴法律制度与司法经验，充分融合两法系优势。在跨境家事争议日益增多的大背景下，以香港判例视域考察家事领域各类纠纷，应然具有突出的价值。

注释：

[1]《民法典》（2020年）第1085条。

[2]《民法典》（2020年）第1086条。

[3] 高等法院潘兆初法官（当时官阶）于H v N [2012] 5 HKLRD 498一案就修改后之《未成人监护条例》第3 条作出详细分释。

[4] 区域法院婚姻诉讼编号2018年第106号，判决日期：2021年11月1日。

[5] 终审法院Kao, Lee & Yip v Koo Hoi Yan (2009) 12 HKCFAR 830案。

[6] Hong Kong Civil Procedure 2021 vol. 1. §52/1/17.

[7] Hong Kong Civil Procedure 2021 vol 1 §52/1/16.

[8] 判决日期：2021年 9月 8日。

[9] CGM v. NG CHIP CHOI MAURICE 无汇报案例 HCMP 2988/2014, 判决日期 12/3/2015 ; Koo Ming Kown v Chan Chi Mong, Hopkins [2020] HKCFI 3128 案中作出了详尽阐释。

[10] [2021] HKFC 190; FCMC 11709/2017 (30 September 2021。

[11] LKW v DD一案。

[12] 保罗•萨缪尔森，威廉•诺德豪斯：《经济学》，载人民邮电出版社2008年版，第235页。