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商标法“同一种商品”的法律认定

作者:常亚春 | 2022.11.04


商标是用以识别和区分商品或者服务来源的标志。商标又可分为注册商标和非注册商标。我国商标法规定,经商标局核准注册的商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标,商标注册人享有商标专用权,受法律保护。自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中,对其商品或者服务需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册。


一个企业如果使用未经注册的商标,则对该商标不享有商标专用权,就是说别人也可以使用这个商标,这就使商标标明商品来源的基本作用受到了影响;此外,一旦他人将该商标抢先注册,企业有可能要面临不得不更换商标的局面,给企业造成不可挽回的经济损失。最后,使用未注册商标还有可能构成在相同或类似商品上的已注册商标相同或者近似,从而发生潜在侵权风险甚至刑事责任。


那么,什么是注册商标专用权呢?注册商标的专用权包括:注册商标的专有使用权、禁止权、转让权、许可使用权和续展权等。其中最重要的是专有使用权和禁止权。商标专有使用权,是商标注册人在国家商标总局核准的商品或服务项目上使用其注册商标的权利。商标禁止权,是指商标注册人可以禁止其他单位和个人,未经许可擅自在与其核准商品或服务项目相同或类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标的权利。


可以注意到,注册商标专有使用权的范围和禁止权的范围并不完全相同。国家知识产权局在《商标审查审理指南2021》中规定:“商标注册人应当在核定使用的商品上使用注册商标。商标注册人在核定使用的商品上使用注册商标的,在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。商标注册人在核定使用商品之外的类似商品上使用其注册商标,不能视为对其注册商标的使用。”也就是说注册商标的专有使用权仅限于核定的商品或服务,不包括类似商品和服务。而注册商标禁止权的范围则包括类似的商品和服务。


我国法律还进一步给予了注册商标专有使用权更强有力的刑法保护。刑法第二百一十三条假冒注册商标罪规定:未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。可以注意到,刑法第二百一十三条假冒注册商标罪仅处罚在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为,而不包括类似商品和服务。因此,在法律实务中对“同一种商品”的认定就显得格外重要。


在司法实践中经常会出现类似的争议,如某商标核定注册在“糕点”上,实际使用在“月饼”商品上。有观点就认为,月饼和糕点不属于同一种商品,而属于类似商品,该商标核准注册上“糕点”上,其在“月饼”商品的使用就属于未注册商标的使用。这种观点能成立吗?


根据规定,在提出注册申请时,商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。商标注册用商品和服务分类表,由商标注册部门制定并公布。这是由于中国是尼斯联盟成员国,因而采用《商标注册用商品和服务国际分类》(尼斯分类)。商标注册部门会将尼斯分类的商品和服务项目划分类似群,并结合实际情况增加我国常用商品和服务项目名称,制定《类似商品和服务区分表》。因而,在商标授权确权实务中,《类似商品和服务区分表》成为认定商品和服务类似的主要依据。如前所述,在《类似商品和服务区分表》中,类似群“3006面包,糕点”中包括糕点300108和月饼C300132,如下图所示。



正是基于《类似商品和服务区分表》中糕点和月饼的记载方式,有人就认为糕点和月饼属于类似商品,甚至认为商标权人的商标虽然核定注册在“3006糕点”中,但在月饼上的使用仍然属于未注册商标的使用。月饼是糕点的一种,月饼是糕点的相同商品,这是中国公众的一般生活常识,毋庸置疑。之所以造成这样的困惑,是由于在判断相同或类似商品的实务中,商标代理人、律师、商标审查员、法官有可能出现过于迷信《类似商品和服务区分表》的现象。


《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(法发〔2010〕12号)第15条规定:“人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似,应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性;服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性;商品和服务之间是否具有较大的关联性,是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的,或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”从这一规定可以看出《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》仅具有参考价值,并不是直接判断相关商品或者服务是否类似的依据,这一审查标准同样适用于同一种商品的认定。


关于“同一种商品”的认定,主要的法律及相关政策规定如下:


1.国家知识产权局《商标审查审理指南2021》:

同一种商品是指名称相同的商品,或者名称不同但在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一事物的商品。


2.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见>的通知》:


五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题

名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。


认定“同一种商品”,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。


3.《浙江省高级人民法院刑二庭关于审理侵犯知识产权刑事案件若干问题的解答》:


六、假冒注册商标罪中如何认定“同一种商品”?

答:对假冒注册商标罪中“同一种商品”的认定,应当严格依照《两高一部意见》第五条关于“名称相同的商品以及名称不同但指向同一事物的商品”的规定加以把握。在判定是否属于“名称不同但指向同一事物的商品”时,既不能仅局限于“名称相同的商品”,但也要注意避免将商标民事侵权判定中“类似商品或者服务”的认定标准扩大适用到刑事案件领域。司法实践中,应注意区分以下两种情形:一是被控侵权商品实际使用名称在《类似商品和服务区分表》中没有对应记载,但与注册商标核定使用的商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一事物的,可以认定为“同一种商品”;二是被控侵权商品与注册商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中有各自对应名称的,且通常情况下相关公众也不会认为两者指向同一事物的,一般不应当认定为“同一种商品”。在认定“同一种商品”时,应当将被控侵权商品与注册商标核定使用的商品进行对比,以确定是否属于“同一种商品”。注册商标所有人超出核定使用范围使用注册商标的,行为人照此在该超出核定使用范围的商品上使用相同商标的,不构成刑法规定的“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”。


4.《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》:


二、关于对《刑法》第二百一十三条规定的“同一种商品”认定的理解

(一)假冒注册商标罪中“同一种商品”的认定,应当严格把握对《两高一部意见》第五条关于“名称相同的商品以及名称不同但指向同一事物的商品”规定的理解。在判定是否属于“名称不同但指向同一事物的商品”时,既不能仅局限于“名称相同的商品”,但也要注意避免将商标民事侵权判定中“类似商品或者服务”的认定标准扩大适用到刑事案件领域。


(二)具体判断“名称不同但指向同一事物的商品”应当注意区分的两种情形:

1.被控侵权商品实际使用名称在《类似商品和服务区分表》中没有对应记载,但与注册商标核定使用的商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一事物的,可以认定为“同一种商品”。例如,注册商标核定使用的商品为《类似商品和服务区分表》第十一类C110020电吹风,被控侵权商品使用名称为插电式风力干发器,且在《类似商品和服务区分表》中没有对应记载,相关公众一般认为两者是同一事物的,可以认定为同一种商品。再如,注册商标核定使用的商品为《类似商品和服务区分表》第九类090342计算机存储装置,被控侵权商品使用名称为移动硬盘,且在《类似商品和服务区分表》中没有对应记载,相关公众一般认为两者是同一事物的,可以认定为同一种商品。


2.被控侵权商品与注册商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中有各自对应名称的,且通常情况下相关公众也不会认为两者指向同一事物的,一般不应当认定为同一种商品。例如,注册商标核定使用的商品为《类似商品和服务区分表》第二十八类280113雪橇(运动物品),被控侵权商品在《类似商品和服务区分表》中的对应名称为第二十八类280009雪橇刀,通常情形下相关公众不会认为两者指向同一事物,故两者不应当认定为同一种商品。


(三)在认定“同一种商品”时,应当将被控侵权商品与注册商标核定使用的商品进行对比,以确定是否属于同一种商品。注册商标所有人超出核定使用范围使用注册商标的,行为人照此在该超出核定使用范围的商品上使用相同商标的,不构成刑法规定的“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”。


从上述规定可以看出,认定“同一种商品”的基本原则是统一的,即为:同一种商品是指名称相同的商品,或者名称不同但在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一事物的商品。但是在具体适用情形中并没有穷尽各种可能,如在《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》中没有明确规定被控侵权商品与注册商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中均有各自对应名称的情形。这种情况就出现在前面提到的“月饼”和“糕点”的认定上,二者在区分表中均有各自对应的名称,相关公众会认为两者指向同一事物——糕点。事实上,“月饼”和“糕点”同前面例举的第九类090342计算机存储装置与移动硬盘的情形是一样的。计算机存储装置是移动硬盘的上位概念,包括移动硬盘;同样,“糕点”也是“月饼”的上位概念,包括月饼,月饼当然和糕点属于同一种商品,符合“相关公众一般认为是同一事物的商品”的规定。


综上,在认定商品与注册商标核定注册的商品是否为同一种商品时,应当依据同一种商品的认定基本原则,即:名称相同的商品,或者名称不同但在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一事物的商品,不应当局限于《类似商品和服务区分表》记载的内容形式,而忽略了相关公众一般认知这一原则。


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