再议“突破合同相对性”

作者：宋长缨 | 2023.05.18

关心建设工程施工合同纠纷的法律人，对于“突破合同相对性”是再熟悉不过的。许多论文都有提及到这一概念，研究这一主题的法律人不胜枚举。在以往的交流过程中，也不止一次地对这个问题发声，相信大家或是在研究它，或是在运用它。但多年来，“突破合同相对性”的法律渊源是什么，笔者始终深受困扰。起初的态度是不去关心它的法源，笔者这样的实践者运用好与之相关的司法解释是最现实的。但，本文将再议“突破合同相对性”的相关问题。

笔者此前仔细考证，“突破合同相对性”这一概念源自最高人民法院，遍览法律条文“经过人民代表大会表决通过”这一概念是没有的。此概念见诸于学术研究，但是学术解释多，而且难以上升到司法依据的层面，最高人民法院的司法解释则不同。

最高人民法院2004年出台“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释2004-14号）”前，有关立法、行政法规、部门规章和司法解释实际上并未对建设工程纠纷案件作出有针对性的细化的规范性的司法解释。直至“法释2004-14号”这一司法解释出台，法律人才被这个司法解释中首次出现的“突破合同相对性”原则和“实际施工人”的概念所影响，并不得不去适应它、使用它。“实际施工人”的概念实际上更多地是依附于“突破合同相对性”原则的，虽然“突破合同相对性”原则的确立最终是为了赋予身为“实际施工人”的农民工合法权益保障的路径。但令人疑惑和纠结的是，“合同相对性”被司法解释允许“突破”的法律渊源究竟是什么。

“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释2004-14号）”出台之际，最高人民法院副院长黄松有曾经在接受记者采访中对这两个概念做出过解答，这个解答的核心内容之一就是要为农民工合法权益保护提供路径。其后出台的“2018年解释（二）”和《民法典》颁布后的“2021年解释（一）”也从未脱离这一司法解释出台初衷。详见下文提到的《理解与适用》第441-442页。

之所以出现司法解释项下的“突破合同相对性”、“实际施工人”两概念，是与当时的中国社会环境密不可分的：中国的改革开放进入到二十一世纪，中国开启了房地产开发和基础设施建设的高潮，除了政府层面的投资主导和社会资本的积极加入，参与房地产开发和基础设施建设的主体就是广大的农民工（其实质是再就业的农村劳动力）。一段时间过去后，社会信用缺失导致作为施工主体的农民工权益遭受侵害，表现为劳动报酬无法获取，侵害主体更不仅是包工头、非法转包人、中间人，包括前端主体在内的各个环节都可能发生侵害状态，导致最末端实际付出劳力的农民工权益被侵害。正是因为如此，决策者才提出了以司法救济的手段解决这一普遍存在的社会问题的要求，才出现了司法解释出台的情况。但是反观历史，诸多的问题其实不应当一刀切地推给司法机关。

多年以来，从笔者参与的众多的建设工程纠纷解决过程和结果看，最高人民法院司法解释确立的“突破合同相对性”原则还是存在着诸多的问题的：大量的工程存在着“肢解总包”、“非法转包”、“违反分包”甚至“多层转包”的情况，可以说这二十年间没有上述任何一种情况的工程凤毛麟角；无论开发主体还是施工主体，似乎都认可这些顽疾是正常交易秩序的反应，并自觉地在此情况下完成项目施工，导致施工企业主体出现内部管理制度混乱甚至倒置；作为最末端的农民工似乎也接受多层转包后的报酬，原因是农民工缺乏社会资源只能干“最瘦的活儿”，最终结果是劳动报酬得不到保护；相应的工程质量得不到保证，很显然是投入到工程建设中的资金被中间环节瓜分的必然结果，偷工减料成为常态；争议层出不穷，审判机关面临的诉讼案件常年居高不下；社会稳定并没有根本好转，交易秩序混乱成为常态，社会诚信缺失持续和加重，农民工上访等极端事件和舆情并未根本减退。

司法解释中确立的“突破合同相对性”原则，看上去似乎是保护了农民工的权益，让农民工可以跨越契约的相对性维权。但其后果是农民工对回归社会交易秩序不能形成自觉意识，这种跨越合同相对性维权的方式反倒是助推了畸形的交易秩序持续存在和发展，加剧了社会诚信的缺失，最终受害的不仅是农民工。

“突破合同相对性”违反了民法中最为重要的契约相对性原则，对法律的稳定性产生了负面的影响，对相关当事人形成权利义务造成困扰和不公平，也对民法中其它的基础原则产生了不良影响。试想，如果在买卖合同、租赁合同等合同关系项下也适用“突破合同相对性”原则，后果何堪！法律人的认知是，它的目的是保护农民工的合法权益，是让农民工享有权利维护的通道，但它注定只能是阶段性和非法律性的产物。

笔者再议“突破合同相对性”是业已感受到了法律人持续的纠错努力已经显现出了初步的成果。当下，任何一个施工项目再想如二十年前一样地通过所谓的变通方式，比如“挂靠”、“借照”、“转包”、“肢解总包”，都极为困难。这不仅是司法环境已经发生转变，更为核心的变化就是政府主管手段已经今非昔比。政府准入、工程施工资金监管、劳动力实名制、税务改革和发票严苛管理等，这些都排除了以往的非规范操作的可能。在这个变化过程中，政府的主导职能起到了决定性作用。在此情况下再坚持适用已经实施了二十年的“突破合同相对性”原则和“实际施工人”概念，弊病就会更加凸显。可以说，“突破合同相对性”原则和“实际施工人”概念已经完成了它的使命。

最近一段时间，笔者接触到的当事人或多或少地对收到的判决产生的质疑：以前的判决不是这样判的，他人的案件不是这样判的。可以理解，施工人不是法律人，对人民法院在司法审判领域中的变革可能是不敏感的。对审判机关和诉讼当事人进行衔接的律师们还要肩负起解释的使命，这种解释是要有深度的，是要把司法机关通过司法解释运用的变化，引导建设工程施工市场走向规范走向正轨的目的向工程人讲清楚，是要引导施工人及早弄清弄懂司法规则变化下的参与工程建设的新思维、新方式。

伴随着国际环境的变革和经济发展的需要，党的二十大和2023年政府工作报告都再次将基础设施建设纳入到经济运行的重要环节中。作为经济支柱三驾马车之一的投资，主攻方向再次被确定为城市更新和基础设施建设，工程建设的第二春正在到来。无论未来主战场是国内的城市更新、新农村建设、大型基础设施建设，还是落实一带一路中国的建设大军走向世界，既往二十年存在的错误都需要尽快纠正。在这个纠错过程中，已经清晰地认识到政府的行政监管和正向引导才是最为关键、有效和正确的，司法解释则还是要回到它法律属性的正确轨道上来，那些没有法律渊源的解释条文使命已经结束。

谈及使命结束的话题，大家是否注意到，《民法典》颁布后，最高人民法院出版社2021年4月份发行《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，编著单位为最高人民法院民事审判庭第一庭，书号为ISBN978-7-5109-3154-3，这本《理解与适用》的出台是最高人民法院在新司法解释颁布后要进行的常规动作。在这本书的第441-451页关于对司法解释（一）第四十三条的理解与适用主文中，有着这样的记载：“在《2018年解释》起草过程中，就修改和完善《2004年解释》第二十六条第二款突破合同相对性存在的问题，曾提出过两种方案：一种方案是，实际施工人向与其没有关系的发包人主张工程款的，人民法院不予支持，实际施工人根据《合同法》第七十三条规定，以转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于向发包人、承包人行使到期的工程价款债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。从征求意见情况看，最高人民法院相关部门、各级人民法院和社会有关单位多数意见倾向于此方案。主要理由是该方案有《合同法》依据，而且兼顾了实际施工人、发包人的合法权益，维护了交易规则。另一种方案是，实际施工人根据《2004年解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程价款无法实现。也就是实际施工人可以附条件向发包人提起诉讼。最高人民法院审判委员会经多方面考虑，目前保护农民工合法权益、根治拖欠农民工工资的任务仍很迫切，本着司法为民、服务大局，保护农民工合法权益和为民营企业营造良好营商环境的原则，不宜对《2004年解释》第二十六条第二款规定做根本性修改，并最终形成了《2018年解释》第二十四条之规定”。（见第444页）

在《民法典》颁布情况下，最高人民法院出台的《司法解释（一）》基本上是将《2004年解释》和《2018年解释》做了合一的处理，也即没有进行根本性的修改。但这本《理解与适用》中如上的内容给了看和用这本书的法律人明确的提示：首先，不回避《2018年解释》出台过程中存在不同意见；其次，以法官为核心的法律人的意见是废止无法律依据的司法解释条款；再次，法律人的意见并未被采纳，仍沿用了具有行政辅助功能的原来的司法解释条款，虽然提示附加了条件。对此更应当仔细阅读领悟：存在分歧是正常的；法律人还是讲法律的；法律人是懂得服务大局的。笔者考虑这样的记载还透露着分外的、特别的信息，就是最高人民法院通过发行这本《理解与适用》，将司法解释制定过程中的分歧公之于众，一定是上下一致认可的结果。也就是说，公开分歧，特别是说清楚不同意见的本源，意味着不再害怕这些不同意见及其本源成为众所周知的内容，笔者认为意义非常，其宗旨就是告诉大家一旦时机适合，司法解释中的“突破合同相对性”条款就会被废止。虽然这一天还没有最终到来，但关心建设工程施工合同纠纷的法律人时刻关注着最高人民法院的动作，最高人民法院民一庭也适时地对大家作出回应。最高法院民一庭多次出台法官会议纪要，对这类案件审理过程中既往常见的问题作出新的规范，要求尽可能减少适用“突破合同相对性”，缩紧对“实际施工人”的认定，指导各级人民法院依法司法。在司法解释尚未进行修正的情况下，最高人民法院已对过往三部司法解释项下的“突破合同相对性”严加管束。

笔者认为法律人是一定会关注法律渊源的，司法解释的推出也是不可能丢掉法律渊源的。在化解社会矛盾，适用司法解释多年的情况下，反思和纠错是法律人必然的选择。不应当否定三部司法解释为维护农民工合法权益、维护社会安定发挥的功能，同时更应当清醒审慎科学地研判颁布近二十年的司法解释究竟带来的是什么。

作为一名法律人，笔者期盼着在司法解释层面真正实现“不必再通过突破合同的相对性、破坏交易秩序的方式来保护农民工权益”（《理解与适用》第443-444页）终会到来。