总包合同约定诉讼（仲裁）、转（分）包合同约定仲裁（诉讼）对管辖权的选择与适用

作者：温正振 | 2023.05.29

一、发包人与转包人（违法分包人）约定的仲裁条款对实际施工人的理解与适用

根据《工程司法解释（一）》第43条第2款，发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。工程案件中实际施工人起诉转包人、违法分包人，一并起诉发包人作为共同被告，要求承担连带责任，这时发包人依据发包人与转包人（或违法分包人）约定的仲裁条款提出管辖权异议，主张案件应当由仲裁机构管辖，人民法院没有管辖权，是否对实际施工人有管辖上的约束力？

根据《民法典》第465条“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。合同具有相对性，仲裁条款只能约束签订合同的发包人与转包人（或违法分包人）。另根据最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（2020年第3次）认为，“发包人与承包人签订合法有效的《建设工程施工合同》，承包人未经发包人同意，将所承包工程转包给转承包人（即实际施工人），属于违法转包行为。相对于发包人而言，转承包人（实际施工人）仅系承包人在违反法律规定和合同约定情况下所使用的履行辅助人，根据合同相对性原则，该履行辅助人通常不能取得针对发包人的直接请求权”。又鉴于2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条、《保障农民工工资支付条例》等都已经明确规定了转承包人（实际施工人）可以取得对发包人的直接请求权，故发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使”。以上解释和说明也印证了转承包人（实际施工人）受发包人与转包人之间合同约束和限制。

对于主张工程款的案件，如主张发包人在欠付工程款范围内承担还款责任，则需要对发包人欠付工程款的事实进行查明，该部分所涉及的工程是否竣工结算，工程造价金额及已付款金额等实体问题，这些都属于发包人和合同相对方确认的内容。对于发包人、转包人（违法分包人）之间存在仲裁协议的情况，该情况下已经排除了双方之间约定的诉讼管辖限制，双方意思自治，法院应当遵循该协议约定适用仲裁条款，维护发包人对协议约定管辖的正常预期，也避免转包人（违法分包人）或实际施工人规避协议约定形成管辖突袭；同时，只有在仲裁查明案件核心争议问题，才不会出现法院判决认定的事实与仲裁认定的事实出现矛盾的情况。在发包人与转包人（违法分包人）之间存在仲裁协议管辖约定的情况下，承包人（实际施工人）发起诉讼的法院无法直接对发包人、转包人（违法分包人）之间欠付重要事实审理查明，无法实质性解决双方纠纷，因此应当适用仲裁协议管辖约定。

「结合实务判例，最高人民法院（2015）民一终字第170号案件中，最高院认为熊某海作为实际施工人，向发包人某科盐化公司和承包人某安建设公司主张支付工程款的权利，承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。再如最高人民法院（2014）民一终字第237号案件中，吴某堂以实际施工人身份突破合同相对性，向发包人某油田公司及承包人中太公司主张权利，其施工的权利义务源于发包人与承包人之间签订的《建设工程施工合同》，故也应受该合同约定的管辖约束。同时，甘肃省高级人民法院（2014）甘民一终字第113号案件中也持同样的意见。」

当然，也有相反意见认为，实际施工人并非发、承包合同的相对人，不应受到发包人与转包人（违法分包人）之间仲裁协议的约束，故实际施工人起诉发包人、转包人（违法分包人）的，法院应进行实体审理。最高人民法院审判委员会2022年12月27日发布的指导案例198号中，最高院认为2004年版《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据，实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。

「同时，在广东省高院（2020）粤民辖终229号裁定书中也认定，原告与被告之间并无通过仲裁解决纠纷的约定，被告之间订立的合同中的仲裁条款对原告无约束力，被告主张一审法院对本案没有管辖权的理由不能成立；根据级别管辖和地域管辖的规定，一审法院对本案享有管辖权。同时，河北省高级人民法院（2017）冀民辖终113号民事裁定书，山东省高级人民法院（2019）鲁民终2713号民事裁定书、河南省高院（2021）豫民再616号民事判决书均有体现该观点。此外，从及时维护当事人合法权益上，当事人缺乏其他救济途径可以向法院起诉，法院可予以受理，在（2021）豫01民再159号案件中，河南省高院认为，虽然发包人与承包人约定仲裁管辖，实际施工人王某主张工程款的权利是基于发包人与承包人之间的合同关系而产生，发包人对承包人的抗辩应当适用于实际施工人，但实际施工人已两次向仲裁委提出仲裁申请均被拒，已穷尽救济手段，仍无法得到救济，在无其他救济途径的情况下，为维护本案当事人合法利益，可突破程序规则，给予司法救济途径。」

二、承包人（实际施工人）与转包人（违法分包人）约定仲裁条款对发包人适用分析

实际施工人起诉发包人要求其承担支付工程价款的基础法律关系包含两个，一个是实际施工人与转包人（或违法分包人）之间的合同关系，一个是转包人（或违法分包人）与发包人之间的合同关系，实际施工人应当在其与转包人（或违法分包人）的合同关系基础之上再考虑向发包人主张工程款，根据《仲裁法》第5条，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”。及《民法典》第156条“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。及第507条“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”的规定，即使仲裁协议无效，但关于仲裁管辖只要不属于无效约定则仲裁约定合法有效，因此双方达成仲裁协议或仲裁条款排除法院管辖，在此情况下，实际施工人不能违背其与转包人（或违法分包人）达成的仲裁协议或仲裁条款而直接起诉发包人，法院也无法对实际施工人与转包人或违法分包人之间的合同争议进行审理。

结合实务判例，最高人民法院（2014）民申字第1591号案件中，最高院就认为，某铁路公司为发包人，某公路公司为违法分包人，某建筑公司为实际施工人，某建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与某公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权，实际施工人将承包人、发包人作为共同被告起诉至人民法院，违背了实际施工人与承包人通过仲裁处理双方争议的约定。再如，辽宁省高级人民法院（2020）辽民申1369号案件中，姚某以实际施工人身份起诉发包人、转包人、分包人及某弘盘锦分公司共同给付工程款，并非直接向发包人主张权利，既包含向发包人主张权利，也包含有向分包人主张权利，且分包合同是确定姚某主张的必要证据，因分包合同中约定了仲裁条款，法院不能越权对设有仲裁条款的合同进行审理和认定。同时，在安徽省高级人民法院在（2019）皖民申808号案件、（2020）皖民辖终103号案件、江西省高级人民法院（2020）赣民终146号案件、黑龙江省高级人民法院（2021）黑民辖终11号案件也持相同的观点。综上，承包人（实际施工人）在与转包人和违法分包人之间约定仲裁条款的情况下，承包人（实际施工人）不可借用《工程司法解释（一）》第43条的规定，引用工程所在地特定管辖直接在法院起诉发包人。

三、适用仲裁条款后实际施工人主张权利存在的疑难问题

不论是发包人与转包人（或违法分包人）约定仲裁协议或仲裁条款，亦或是实际施工人与转包人（或违法分包人）之间约定仲裁协议或仲裁条款，由于《仲裁法》第4条、第5条的规定，约定仲裁排除法院管辖，实务中均存在实际施工人直接向发包人主张支付工程款，而中间存在仲裁管辖约定被驳回的情况。根据具体合同约定及案件情况，区别是实际施工人与转包人（违法分包人）之间存在仲裁条款、还是转包人（违法分包人）与发包人之间存在仲裁条款两种情形。

第一种情形下，实际施工人与转包人（违法分包人）之间存在仲裁条款，实际施工人基于仲裁管辖的约束，应通过仲裁条款申请仲裁解决其与转包人（违法分包人）之间的纠纷，如发包人存在欠付工程款的情形，因仲裁机构立案受理时只能依据合同约定的双方作为申请人和被申请人，不能直接追加合同以外的主体为第三方，如向继续追加发包人，只能在仲裁立案后再向仲裁庭申请，只有经仲裁庭同意后方可追加发包人为共同被申请人，要求发包人对欠付工程款承担连带责任。

另外，转包人（违法分包人）与发包人之间存在仲裁条款时，情况更为复杂。从上述法院判例来看，存在以下两种情况：第一种情况，实际施工人如通过仲裁申请向发包人主张权利，这时理解为对转包人（或违法分包人）、承包人权利的承继，受转包人（或违法分包人）、承包人与发包人之间仲裁管辖的约束，实际施工人突破合同相对性，根据《工程司法解释（一）》第43条的规定可向发包人主张欠付工程款，但再结合《仲裁法》的第四、五的规定，在具体操作上存在实际施工人与发包人之间不存在直接仲裁条款约束，仲裁机构将基于未约定仲裁条款而不予立案受理或立案受理后审查予以驳回；在仲裁机构出具不予受理通知书后，实际施工人才能再向法院提起诉讼通过诉讼解决，此种情况下人民法院应会受理立案。对于实践中的特殊情况，如法院仍然不予受理，则实际施工人须拿到受理法院出具书面《不予受理通知书》后可以向上级法院提起上诉。

第二种情况，实际施工人并非转包人（违法分包人）与发包人之间的合同相对方，无需受转包人（或违法分包人）、承包人与发包人之间仲裁管辖的约束，实际施工人直接通过法院诉讼直接向发包人主张权利，这时发包人可主张转包人（违法分包人）与发包人之间存在仲裁条款，仲裁约定排斥法院管辖，申请法院无案件管辖权，法院将启动管辖异议程序进行审查，如法院认定无管辖权，将出具裁定书予以确认，再转向仲裁机构申请仲裁裁决。如仲裁机构又以无仲裁管辖约定为由不予受理，则可以认为已“已穷尽救济手段，仍无法得到救济”，再次向法院提起诉讼。

综合以上情况，就现有的法律法规、司法解释及司法实践中上述问题并未形成统一的观点，因此无论是转包人（违法分包人）与发包人之间存在仲裁条款还是实际施工人与转包人（违法分包人）存在仲裁条款，实际施工人在发起诉讼（仲裁）时都存在受理机构是否存在管辖权的认定问题，笔者倾向性认为，对比法院和仲裁机构立案受理标准，一般情况下，承包人（实际施工人）可优先考虑向法院提起诉讼主张工程款，对于相对方提起的仲裁管辖异议要求予以反驳的，承包人（实际施工人）可主张合同未约定仲裁管辖，仲裁机构无法立案进行反驳。特别说明一点，此类案件诉讼（仲裁）立案审查时间相对较久，就案件具体情况具体分析，还需结合受理案件所在省份各级法院的过往案例的裁判观点进行分析和灵活把握。