供应链金融专题：《九民纪要》之非典型担保与公司担保对保理业务的影响

作者：芮刚 陈吟 | 2020.03.24

明确非典型担保的地位

非典型担保是一个相对于典型担保的概念。民法中明文规定的抵押、质押、留置、保证、定金等属于典型担保。在实际操作中，当事人之间往往会通过诸如约定等方式，以非上述明文规定的形式对债权的实现进行担保。非典型担保具有内在的担保作用，因此被广泛应用在实践当中，成为典型担保的重要补充。保理业务中常见的追索权既是一种非典型担保。保理的核心模式是原债权人（供应商）将应收账款债权转让给保理商，保理商成为新的债权人，债务人（买方）向保理商支付相应款项。在基础模式之上，保理商经常与原债权人约定，在应收账款到期无法从债务人处收回时，保理商可以向债权人反转让应收账款，或要求债权人回购应收账款或归还融资如果债务人无法支付相应款项。这种约定方式又被称作有追索权的保理。有追索权保理是指司法实践认为，有追索权的保理可以视为以应收账款为担保的借款合同。《九民纪要》第66条指出，“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”第66条明确了两个信息：其一是担保合同的效力问题，是否属于非典型担保对担保合同的效力没有影响。其二是肯定了抵押权、质权、留置权以外的担保合同。《九民纪要》对非典型担保的明确对于进行保理业务的开展有着正面的作用。由于供应链涉及较多的行业，每个行业都有自己的特点，保理业务在具体开展中需要充分考虑供应链的客观情况并提供定制化的方案。因此，《九民纪要》66条体现了对合同意思自治的尊重，给了各方就担保事宜更加灵活的约定空间，有助于制定出各方都能接受的担保方案，促成保理业务的实现。

公司担保的形式审查

《九民纪要》明确指出，“关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力”。司法裁判对公司担保的合同效力缺少统一尺度会给当事人造成极大的困惑，而保理商在开展业务的过程中往往需要相对方提供担保，这对业务的开展是极为不利的。首先是明确了法定代表人在公司担保行为中的权限。《九民纪要》第17条指出，违反《公司法》第16条，法定代表人未经股东会、董事会授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。《公司法》第16条规定，通俗地讲，公司担保的规则是“内保股东（大）会、外保董事会或股东（大）会”。法定代表人未经上述机构授权而以公司名义从事担保活动则构成越权代表，《九民纪要》第17条要求依照《合同法》第50条的规定，若合同的债权人为善意则合同有效，若为恶意（知道或应该知道）则合同无效。

善意第三人的认定

那么如何认定善意和恶意？《九民纪要》第18条指出：前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。从条文可以看出，《九民纪要》首先强调了《公司法》第16条、《合同法》第50条和《民法总则》第61条的规定，从保护信赖利益的角度出发，认为合同的债权人只要在不知道或应当不知道的情况下对董事会决议、股东（大）会的决议进行形式审查，包括表决程序、签名、签章等。同时指出对于善意的认定标准不宜太过严苛。对于司法中常见的以公司机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持，以非善意作为抗辩理由仍然需要以能够证明债权人知情或应当知情作为判断标准。需要注意的是《九民纪要》第19条列举了无须机关决议的四种情况，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，这四种情况是（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。第（1）、（2）、（3）款是对商业惯例和商业实践的尊重。以担保或保函为主营业务的公司若每次担保都需要董事会或股东（大）会决议则不切实际。公司为其直接控制或间接控制的公司进行担保，一言以蔽之约等于公司自己为自己担保，因此也没有进行机关决议的必要。存在相互担保等商业合作关系的公司之间无须董事会或股东（大）会也是出于对商业习惯与合同的保护，这类公司之间往往存在长期或多次进行的相互担保或合作协议。若每次担保都需要机关决议，则习惯和约定将沦为形式，不利于商事活动的开展。第（4）款的规定符合《公司法》对股东会决议程序的规定，三分之二以上表决权的股东签字同意对债权人来说可视为股东会决议通过。需要注意的是，《公司法》之于此列事项没有对董事会的决议程序作出类似的规定，所以，多数董事决定对外担保时仍然需要经过董事会表决程序。类似的是，第22条指出，“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”这条规定亦是对《公司法》第16条稍作扩展，维护信息披露的同时，也服务于提高商业活动效率。还须注意的是，《九民纪要》第23条还就债务加入的问题指出：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”这也提醒我们，相关的原理并不限于法律的咬文嚼字，商业外观主义、信赖利益保护等原则在商业活动中占有相当的分量。由其他公司对应收账款进行担保是保理业务中的常见环节，受影响最大的则是提供融资款的保理商。我们在以前的文章中讲述过保理商对合同负有审慎审查的义务（见文末链接），保证自己的善意可以说是保理商的一张免死金牌。《九民纪要》明确指出对于善意的认定标准不宜太过严苛，对保理商来说是利好，因为保理商对产业的了解相对较少、也缺少审查担保人公司内部决议的效力或真实性的能力，保理商应该在开展业务的过程中灵活运用保护信赖利益的原则。当然，担保行为不仅存在于保理业务中，更是供应链金融、乃至于更广义的融资借贷业务的常客，把握好公司担保和债务加入的形式审查边界对融资各方具有重大意义。