再谈建设工程优先受偿权放弃

作者：宋长缨 | 2020.03.23

最近拜读几篇关于建设工程优先受偿权放弃效力的文章，思考颇多，同时也觉得有些问题需要再澄清。一家观点，欢迎批评！

关于工程价款优先受偿权是否可以放弃，法学理论界和司法实务界分歧较大。主要有无效说、有效说和效力区分说等几种观点。

无效说：承包人依其意思自治而放弃或处分工程价款优先受偿权的，不能产生放弃优先受偿权的法律效果。主要理由为：第一，工程价款优先受偿权系法定权利，而非意定担保物权；第二，允许工程价款优先受偿权预先放弃损害农民工工资权益，并使施工企业陷入“三角债”，导致建筑市场无序和混乱，违反了立法初衷；第三，承包人作出放弃的承诺或约定并非“自愿”，而是发包人利用优势地位所致，放弃优先受偿权是对意思自治和自由原则的滥用。

有效说：第一，工程价款优先受偿权本质上系一种民事权利，当事人可以自由处分；第二，事后又主张自己的承诺无效有违诚信原则；第三，承包人放弃工程价款优先权是承包人提升竞争力的一种商业选择，符合意思自治原则。

效力区分说：应当以特定条件是否满足来判断工程价款优先受偿权是否有效。此观点又有细分观点，如有人认为：只有在不违背社会公共利益的情形下，工程价款优先受偿权的受偿顺位才可以放弃或变更；又有人认为：嗣后放弃工程价款优先受偿权的有效。

此外，大部分持无效观点的学者也包含有效力区分的观点，认为：如为保障工人工资支付提供了有效担保的，则承包人放弃工程价款优先受偿权有效。此外，对于工程价款优先受偿权放弃效力的问题，理论界与司法实务界观点分歧明显。理论界倾向于认为：承包人放弃工程价款优先受偿权违反立法目的、损害建筑工人利益，当属无效；司法实务界则倾向于认为：承包人放弃工程价款优先受偿权系自由处分民事权利行为，当属有效。

（以上见于钱宇弘/邓小芹律师《工程价款优先受偿权放弃与限制法律问题分析》文。该文列明的几种情况基本上覆盖了相应的观点。）

我在2020年2月8日写文梳理建设工程纠纷案件相关问题处置的过程中，关于建设工程优先受偿权放弃效力的问题稍有论述，总体意见是“放弃无效”。后面又看到大家的各种观点文章，这里再就这个问题详细阐明观点。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下称《建工司法解释（二）》）第23条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”最高人民法院民事审判第一庭在《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（以下称“理解与适用”）一书中进一步指出：“经过反复讨论和研究，对这一问题的解决方案形成了两条较为清晰的思路。一是尊重意思自治，承包人与发包人有权就包括建设工程价款优先受偿权在内的各项权利进行讨价还价。建设工程价款作为私权，原则上允许依法处分。二是维护《合同法》第286条的立法目的，即承包人与发包人有权就事先放弃或限制建设工程价款优先受偿权的约定不得损害农民工等建筑工人的合法权益，不能导致建筑工人的工资权益受到损害……”；可见，该条司法解释确定：认定“放弃工程价款优先受偿权”的法律效力以有效为原则，以损害建筑工人利益认定无效为例外。

以上《解释（二）》的规定直接否定了我的观点，但是有必要继续说这件事。建设工程优先受偿权本就是个法律创设的权利，从权利来源说应当属于法定权利，那就不应当由当事人随意自行处置，也就更不能随意被判定为放弃有效。（这个观点不严谨）最高人民法院建设工程司法解释前后出台两次，其实出台的终稿都有隐情，有暂时没法解决的问题，或者说是体现了各种妥协的平衡点，我理解对优先权的解释规定也是如此。对《解释（二）》中这一条款的说明包含两层意思，一是意思自治，二是损害建筑工人合法权益的弃权无效。先不说法学理论上的矛盾，就是操作也难啊。一旦诉讼案件中出现优先权放弃的情形，建筑工人一方必败无疑，原因是没法举证说明合法利益遭受侵害，更没法举证证明放弃权利是被胁迫的，而事实是被胁迫的弃权常见。我讲的很悲观，市场可能是这样的。如此，千辛万苦通过立法、司法解释和司法审案为施工企业农民工争取来的优先于其它他项权利的这项建设工程优先权就形同虚设了！所以，我仍然坚持优先权法定的主张，放弃无效。

当然，我们还要面对现实：司法解释已经对“意思自治”进行了正向规定，保护施工企业农民工的合法权益就只能靠《解释（二）》第23条了，对这一条务必从严掌握！审理案件过程中，发现任何“损害建筑工人利益”的情形的，无论大小、性质、程度、期限、金额等等，放弃权利的行为一律无效！比如，逾期支付的工程预付款、进度款、结算款、尾款的，不及时签署变更签证的，不及时结算的等等，这些案件事实一旦有有效证据支撑，就应当认定放弃优先权侵害了建筑工人的利益判定弃权无效。这个意见的实施就需要通过审判主体去实现了。在不进行深入理论讨论的情况下，我主张审判实践如此。

这个意见请大家批判！

同时还有相关的问题：一是建设工程优先权“限制”问题，认同《解释二》的相关规定；二是对建设工程优先权“放弃”效力的认定，是一定会影响到享有抵押权等他项权利的金融机构的，金融机构的合法权利保护也应当一并考虑。

“限制”的问题不多说了，对金融机构的影响好像还需要仔细考量。这个我从实务角度分析：在《解释（二）》的前提下，一旦出现“从严掌握”的“弃权”无效的判决，一定会遭致金融机构的诟病，但是这样的判决是正确的，诟病不成立。判决没有违反司法解释的规定，做到了有法可依，在《解释（二）》第23条存在的情况下，金融机构还要追求通过建设单位施压施工企业放弃“建设工程优先权”，从而保护金融机构自己的他项权，风险极大，并不是最好的选择。对不起，这里有一项建设工程优先权，金融机构请绕行。金融机构不傻，我们提及的金融机构合法权益保护其实是杞人忧天的。

我想《解释（二）》第23条的存在和“从严掌握”一定就会让“建设工程优先权”回归到它的本源了。

注：本文仅代表个人观点