从行政法视角看新证券法下的注册制

作者：黄堃 王华鹏 | 2020.03.16

新证券法确立了公开发行的注册制，同时也从法律上确定了科创板试点的交易所加证监会的审核加注册的双重审核模式。那么，从行政法角度看，注册制还是行政许可吗？从行政法上如何救济？这些是需要进一步探讨和明确的问题。本文试图做一些不成熟的探讨，供大家讨论和批判。

第一部分注册、审核的性质

《行政许可法》第2条规定，“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审核，准予其从事特定活动的行为。”一般认为，行政许可是国家行政机关对不特定的对象设定某种普遍性禁令，在特定条件下，对特定对象解除禁令，允许他作为的行政行为。

旧证券法下的核准制属于行政许可应无异议，那么，新证券法规定的注册制是否是一种行政许可呢？新《证券法》第46条规定，“证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议”。《证券法》第21条规定“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门依照法定条件负责证券发行申请的注册。证券公开发行注册的具体办法由国务院规定。”简单说来就是“交易所审核+证监会注册”模式。

在这种“交易所审核+证监会注册”模式下，关于上市的普遍性禁令仍然存在，企业上市仍需依法申请，企业上市仍会被依法审核，以上种种都符合《行政许可法》规定的要件。有人认为，新证券法下的审核主体是交易所，而交易所并非行政机关，因此这种审核行为不属于行政行为的范畴，交易所的审核不属于行政许可。笔者认为，虽然审核主体由行政机关变成了行业自治组织，但证券交易所的审核权实质是得到法律授权的公权力，这种审核行为仍应被认定为行政行为，交易所的审核行为本质上依旧是一种行政许可行为。

那么，新证券法下的注册制是否是行政许可呢？应该这么说，交易所的审核行为属于行政许可，证监会的注册行为可能不属于行政许可。为什么这里用“可能”这个词呢？因为判断其性质需要考虑证监会是否还能进行实质审查。《证券法》第22条规定，“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内，依照法定条件和法定程序作出予以注册或者不予注册的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内。不予注册的，应当说明理由。”这条规定很有意思，一是证监会这个“注册权”的时限是三个月，仅作形式审查真的需要三个月吗？二是“依照法定条件”，这个法定条件可没区分实体法和程序法，形式条件或实质条件的缺失都可以作为其不予注册的理由。笔者认为，如果证监会依然有权对IPO进行实质审查，那么证监会的权力与核准制时期将别无二致，证监会的注册行为也必须继续被认定为一种行政许可行为，否则证监会有其“权”，却无其“限”，证券交易所反倒成为它新一轮行政权扩张的工具了。

第二部分发行人的救济

注册制下，当证监会不予注册或交易所终止上市审核时，发行人该如何救济？

一、证监会不予注册的救济

证监会不予注册时的救济途径还是比较明确的，这种注册权属于行政权，受《行政复议法》和《行政诉讼法》的约束，依法可以向中国证监会申请行政复议或提起行政诉讼。

证监会的案例也可作为佐证。根据证监会作出的《关于不予同意恒安嘉新（北京）科技股份公司首次公开发行股票注册的决定》，“你公司如再次申请公开发行股票并上市，可在本决定作出之日起6个月后提交申请文件。你公司如不服本决定，可在收到本决定之日起60日内，向中国证监会申请行政复议，也可在收到本决定之日起6个月内，向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。”

顺便一提，“再次申请公开发行”从性质上看并非属于发行人的救济渠道，严格说来，这条规定非但不是救命稻草，反而是一条对发行人长达6个月的禁令。

二、证券交易所终止上市审核的救济

注册制下，证券交易所终止上市审核时，发行人该如何救济呢？

（1）证券交易所复核

《证券法》第四十九条规定，“对证券交易所作出的不予上市交易、终止上市交易决定不服的，可以向证券交易所设立的复核机构申请复核。”参考上交所出具的《关于终止对上海泰坦科技股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市审核的决定》，里面提到“你公司如不服本决定，可在收到本决定后五个工作日内，向本所申请复审”，这也是该决定中唯一提及的救济渠道。

（2）行政复议、行政诉讼

虽然《证券法》里未明确说明证券交易所终止审核时能否申请行政复议或提起行政诉讼，但从交易所审核权的性质上看，笔者认为行政复议、行政诉讼仍可作为发行人的救济渠道。

证券交易所的审核权性质上属于行政许可，因此就必须受《行政诉讼法》第2条以及《行政复议法》第2条的约束，只要拟上市企业认为交易所行使审核权时侵犯其合法权益，就可以依法提起行政复议或行政诉讼。

目前仍在生效的《中国证券监督管理委员会行政复议办法》也支持这个观点，其第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为中国证监会或其派出机构、授权组织的具体行政行为侵犯其合法权益的，依照《行政复议法》、《行政复议法实施条例》和本办法的规定向中国证监会申请行政复议。”该办法是在核准制背景下出台的，当时证券交易所的行政权力比现在还要小，根据“举轻以明重”的原则，既然行政权力更小时的证券交易所需要被行政复议法约束，那么行政权力变大时的交易所就更要被约束了。从整个行政救济的体系上看，既然允许行政复议，那么除非该复议是“终局决定”，行政相对人便顺理成章地拥有提起行政诉讼的权利。

现在问题来了，证券交易所的复核到底是不是一种“终局决定”呢？答案是否定的。根据《行政诉讼法》第13条，“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。”这就是说，既然证券法里没有明文规定这个复核是终局性的，那么企业依然保有提起行政诉讼的权利。

第三部分因注册不当遭受损失，投资者能否起诉证监会或交易所

关于投资者能否起诉证券交易所，最高法此前出过相关的司法解释。根据《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》第3条，“投资者对证券交易所履行监管职责过程中对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动做出的不直接涉及投资者利益的行为提起的诉讼，人民法院不予受理。”

笔者认为，即使没有这条规定，投资者也不能因注册不当而起诉证监会或交易所。

注册或审核是否通过，直接利益相关者是企业，投资者仅受间接影响。因此在企业无法通过证监会、交易所的注册或审核时，即便要起诉也是由企业作为原告提起诉讼，投资者个人并不具备原告资格。同样地，当注册不当时，直接利益相关者依旧是企业，仅受间接影响的投资者亦无从提起诉讼。

从民事诉讼的角度上看，《民事诉讼法》第119条要求原告必须有“直接利害关系”，因此在注册不当的情形下，仅受间接影响的投资者不具备对证监会或交易所提起民事诉讼的原告资格。

从行政诉讼的角度上看，《行政诉讼法》第25条规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”根据最高法案例（刘广明案）中的解释，“上述法条规定的‘有利害关系的公民、法人或者其他组织’，不能扩大理解为所有直接或者间接受行政行为影响的公民、法人或者其他组织；所谓‘利害关系’仍应限于法律上的利害关系，不宜包括反射性利益受到影响的公民、法人或者其他组织（以下统称当事人）。同时，行政诉讼乃公法上之诉讼，上述法律上的利害关系，一般也仅指公法上的利害关系……申言之，只有主观公权利，即公法领域权利和利益，受到行政行为影响，存在受到损害的可能性的当事人，才与行政行为具有法律上利害关系，才形成了行政法上权利义务关系，才具有原告主体资格（原告适格），才有资格提起行政诉讼。”

所谓反射性利益，简单说来就是超出法律行为预先设想的利益。证监会的注册权和证券交易所的审核权，其预设的利益范围是企业能否上市，而上市后企业或投资者的实际盈亏则超出了该行政权力所能预设的范围，亦非公法领域里的权利和利益。因此，在注册不当的情形下，公权力的行使对投资者仅产生反射性利益，投资者不具备对证监会或交易所提起行政诉讼的原告资格。