“新型冠状病毒”疫情对快消品行业项下合同履行之影响及应对策略

作者：陈鹏 郝晓武 | 2020.02.10

法律规定市民社会主体分配物质利益是通过设定权利的方法，每个主体都有自己的财产权，享有的权利是公平的。只是由于人的能力不同，财产权的内容不同，每一个人的财富不一定平等。权利的实现靠义务人履行义务，因此，权利跟义务相伴相随，义务人履行了义务，权利人的权利就得到了保障。所以，法律的精巧设计，就是先把市民社会分为主体和客体，主体支配客体的手段就是权利，保障权利实现的就是义务的履行。法律围绕着权利编织义务，就把整个市民社会编织成一个整体，成为和谐的结构。[1] 合同自由、合同正义、鼓励交易系《合同法》坚持的基本原则，其中保护和鼓励交易是合同法所具有的规范功能体现，惟当事人之合意不违反国家法律的强制性规定和公序良俗，基于当事人真实意思表示基础上产生的交易，均应全面、实际履行。

2020年1月20日，国家卫生健康委发布公告将“新型冠状病毒感染的肺炎”纳入法定乙类传染病，按甲类管理。1月31日，世界卫生组织（WHO）亦确定并宣布该疫情为国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）。突发疫情无疑对各类企业之生产经营、合同履行等均致不同程度的影响，引发诸多法律风险和问题。快消品行业公司尤其首当其冲，相关企业应如何应对和系统考量合同履行问题，应引起充分重视。

 快消品行业法律服务工作组经充分研究，并结合2003年“非典”疫情后的司法实践和相关数据分析，尝试对近期突发疫情项下快消品行业关联合同履行及应对策略提出初步探索。

一关于快消品行业及所涉合同履行

快消品，系快速消费品（FMCG，Fast Moving Consumer Goods）的简称，又称（PMCG，Packaged Mass Consumption Goods）。具体指产品经过包装成一个个独立小单元进行销售，使用时限短，消费频率高、拥有广泛的消费群体、对于消费便利性具有较高要求的商品销售行业，诸如食品、酒类和饮料等。该行业产品本质上注重包装、品牌化和大众化，受季节性影响明显。其主要依靠消费者高频次和重复的使用与消耗通过规模的市场量来获得利润和价值的实现。与快速消费品概念相对应的是“耐用消费品”（Durable Consumer Goods），通常消费周期较长，一次性投资较大，诸如家用电器、家具、汽车等。

其特征包括但不限于：便利性，即消费者可以习惯性临近购买，大多无需计划性规模化家庭支出。视觉化产品，即消费者在购买时易受销售气氛影响，消费感性明显。品牌忠诚度通常不高，行业产品缺乏足够技术含量，竞争比较优势并不明显，行业产品质化非常严重。产品规模化，即对生产线、流水线、运输规模化要求明显。时间性、区域性明显，即行业产品在消费季节（诸如春节、运动季等）要求明显，且存在区域消费习惯差异，譬如白酒、啤酒等。上述特征决定了消费者对快消品之购买习惯多表现为：简单、快捷、冲动、感性。

快消品行业所涉合同种类包括但不限于产品合作协议、产品研发协议、产品投资协议、总经销商协议、购代销协议、代理商协议（涉外代理合同）、经销商代理协议、供货合同、超市购销合同、经理劳动合同、广告服务合同（线上/线下）、产品进店合同、保底销售合同、品牌策划推广合同、设计制作合同、运输及物流服务协议、品牌维护协议、保密协议等。

二“新型冠状病毒”疫情与合同履行

本次疫情牵引着每一国人的心，如从经济角度，PHEIC短期之内肯定会出口、旅游、餐饮等行业影响较大。而作为与普通民众息息相关的快消品行业毫无疑问，亦受到了严重影响。相关企业的终端销售、运输、规模化销售影响明显，尤其在春节消费旺季。与此同时，企业的各项固费支出，诸如人员工资、社保、租金、税收、仓储等是持续性的、固定的。最关键的是疫情彻底消弭时间，对快消品行业尤为攸关。快消品行业因停摆造成的杀伤力为最。

1月23日，武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部通告（第1号），武汉市宣布“封城”。

1月27日，国务院办公厅发布关于延长2020年春节假期的通知，将春节假期延长至2月2日。自1月24日起，依据《突发公共卫生事件应急条例》、《国家突发公共卫生事件应急预案》，北京市等多个省、市启动应对新型冠状病毒感染肺炎的一级响应。WHO（世界卫生组织）在当地时间1月30日21时（北京时间1月31日凌晨4时）宣布新型冠状病毒疫情为“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern ,PHEIC）。

2020年1月31日，北京市政府发布关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间本市企业灵活安排工作的通知，明确提出在2020年2月9日24时前推迟开工。随即各地政府亦相继发布了类似通知。

依据本次疫情爆发之特点，其作为突发性公共卫生事件PHEIC，在一定程度上具有不能预见、不可避免和不能克服的特点，通常认为应认定为不可抗力，即不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。在疫情发生后，尽管我国政府作出一级响应、采取严格的应对措施，仍无法确定传染源、无法有效切断传播途径、尚未开发出有效疫苗。《民法总则》第180条规定了不可抗力的认定标准及法律后果。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。《合同法》第117条同时规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”不可抗力与商业风险存在本质不同。商业风险通常具有一定的可预见性，即便当事人声称其没有预见，亦应从客观情事出发，推定当事人已经预见。在商业实践中则应当按照商人的标准进行判断，由于商人长期参与商业交易活动，对相关商业风险的判断能力较强，因而标准也较高。凡能够为一般理性商人所预见的交易风险，均非不可抗力。

因不可抗力导致合同不能履行的情况下，不履行的一方可以不可抗力要求免责，但并非在任何情况下，不可抗力都可以导致不履行一方被完全免除责任。不可抗力的发生可能会使违约方完全免除违约责任，亦可能只是免除部分责任或推迟合同的履行。不可抗力是否会导致责任的免除，关键在于不可抗力的影响范围。如不可抗力的发生持续影响到合同主要义务的不能履行，始使违约责任全部免除。如只是暂时阻碍合同的履行，可以推迟合同的履行。当然在该两种情况下，可以免除当事人迟延履行和次要义务不能履行的违约责任。如不可抗力之发生导致合同部分不能履行，应由相对方决定不履行一方是否履行合同。如相对方要求部分履行，则不履行一方应当继续履行其能履行的部分。但迟延履行后发生不可抗力的，债务人仍应当承担责任。

不可抗力作为履行障碍之抗辩，并非适用于所有的行业。不可抗力对不同行业的影响程度存在不同。诸如涉及城市运行基础行业（供水、供气、供电、通讯）等关涉重要国计民生的相关企业，没有因为本次疫情影响合同履行的，即不能适用不可抗力规则；而同样涉及国计民生的行业，但可能受到疫情影响，如飞机、火车、汽车等运输行业因政府禁令暂停或者减少班次的，应适用不可抗力。对于快消品行业企业而言，由于存在运输关键环节，则明显属于适用行业。

不可抗力之适用具有不可归责性，即使合同赖以履行的基础或环境发生合同各方预料不到的重大变化 ，其抗辩同样存在区域性考量。如上所述，武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部发布的“各离汉通道暂时关闭，恢复时间另行通告各地方政府”的通告，进行交通、人口流动等方面的管制，在解除管制期间导致相关合同不能履行的，适用不可抗力。而上海市政府发布《上海市人民政府关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》要求“本区域内各类企业不早于2月9日前复工”，因为不能复工致使合同履行不能或者迟延，此种情况适用不可抗力。但以上政令仅适用于当地，超出该区域范围则不适用。北京市政府的《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间本市企业灵活安排工作的通知》亦如是。对于不同区域的快消品企业应对照不同地域发布的政令（其表现形式为通知、公告）作出具体判断，但对于跨地域、跨境快消品企业，理应适用该规则。

不可抗力之适用并非适用于所有类型快消品合同，对于合同双方或一方所在地虽发生了疫情，但合同履行完全不会受影响的，就不能适用不可抗力规则。比如，快消品广告设计公司即不能仅以疫情为由，要求延迟交付广告设计作品。对快消品确定款项之支付，在相对方完全、实际履行快消品交付的情况下，当事人仍有权要求履行，不能因为发生不可抗力而导致金钱债务的免除。在不可抗力仅导致合同部分义务不能履行，如快消品交付部分完成，则合同义务人仍应履行其他义务，不能因此免除或者延迟全部义务的履行。而快消品生产性企业的员工无法上班，操作机器、设备，应视为受到疫情的影响。

另外，本次疫情下的一个很突出的现象是，部分区域未有政府公告，存在擅自封路、封村情况，该种封路措施系地方基层组织自发行为，并未履行必要的程序，得到合法的批准，应认定为违法行为，显然不能构成法律意义上的“不可克服”因素。遭遇封路而出现交易困难的快消品企业，完全可以向当地主管机关、请求协助，责令解除违法的道路封锁。向有关主管机关申请后，仍不能解决问题，相关快消品企业必须证明其相关行为，亦有法律意义。

三“新型冠状病毒”与快消品行业合同履行具体问题 

不可抗力必须独立存在于人的行为之外，既非当事人的行为所派生，亦不受当事人意志左右。[2] 该种障碍的根源具有外部性和客观性，超过了债务人的控制领域和控制能力。司法实践中，往往当事人在合同中约定不可抗力条款，并作出概况+列举的约定，列明一些被视为不可抗力的特殊情形（如政治事件，犯罪行为等）作为免责事由，在此提示，此时不可抗力的含义和法律效力会发生变化。法定的不可抗力是须“三不要件”同时兼具，且要考虑当事人是否尽到了注意义务和通知义务。此时约定的不可抗力本质属于当事人意思自治条款，与法定不可抗力已无实质关联，因此司法实践中，应根据快消品关涉合同具体不可抗力条款，具体判断完全免责抑或部分免责。

在美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司合同纠纷案，即（2007）鄂民四终字第47号案中，法院根据《合同法》第117条第1款之规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。”认定东江公司对租船合同的全面履行义务已因“非典”疫情的发生而受到影响，因而东江公司有权要求部分免除其因不履行而产生的责任。

1、不可抗力条款核查

通常包括：不可抗力描述，不可抗力包括但不限于：1）自然灾害、如地震、台风、洪水、冰雹、疫情；2）政府行为，如政府禁令、罢工征收、征用；3）社会异常事件，如罢工、骚乱等无法预见、不能避免、不能克服的情形。遭到不可抗力事故的一方，向另一方提出事故报告和证明文件的期限和方式；遭遇不可抗力事故一方的责任范围。如因不可抗力使合同根本无法履行，则应解除合同。如不可抗力只是暂时阻碍合同履行，则一般采取延期履行合同的方式。凡发生不可抗力事故，当事方已尽力采取补救措施但仍未能避免损失的情况下，则不负赔偿责任。合同法领域中，只要确定损害赔偿责任，就一定是过错责任或者过错推定责任，绝不会适用无过错责任原则。对合同责任可全面展开为缔约过失责任、合同无效责任、预期违约责任、加害给付责任、实际违约责任和后契约责任，并分别适用过错责任、过错推定责任和无过错责任三个不同的归责原则，构成完整的合同责任归责原则体系。[3]

相关“不可抗力条款”中是否具有相关约定。实践表明，不少合同、协议中的“不可抗力条款”在2003年非典事件之前，普遍未将“疫情”纳入不可抗力条款。2003年以后，情况有变化，部分合同、协议中将“疫情”纳入不可抗力条款，但仍有相当多快消品合同并未将之纳入。我们建议关涉快消品企业迅速查核所有重大的、其履行可能受到本次疫情影响的合同与协议。不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款；不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。

2、关于如何判断不能预见的起算点

对此可采用类比推理，参照《合同法》第113条损害赔偿的范围“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，应以快消品债务人在订立合同时不能预见为起算时点。但是，如果债权人有证据证明债务人具有更早的预见能力，则需要认定是否构成不能预见。3、关于以不可抗力证明及通知义务

鉴于当前疫情的严重程度，由政府部门发送的各项指示、文件、精神等均可作为相关证明文件，但官方媒体登载的政府有权机关发出的疫情管控的命令、通知、公告，可以作为临时证明；待事后再向有关部门索取正式证明。商事证明领域中的事实性证明行为，可由中国国际贸易促进委员会及其授权的分、支会应申请人的申请，对与不可抗力有关的事实进行证明，出具后当事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同的责任。2020年2月2日，中国贸促会向浙江湖州某汽配制造企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书。

及时通知对方并与对方沟通，让对方及时知晓不可抗力所可能产生的后果以及采取补救措施尽量达到减损的效果，非常关键。快消品合同当事人均应向对方发出相关通知，告知对方自己一方受不可抗力的影响，不能履行或不能及时履行、完全履行合同。否则对方还在期待合同的完整的、及时的履行，造成了损失，可能的由负有通知义务但未履行该义务的一方赔偿，尽管其确实是受不可抗力影响的一方。向对方发出通知，须以书面形式。向合同相对方提出自己的请求，包括解除合同（针对于合同完全不能履行之情形）、中止合同履行（基于审慎合理的判断，暂时停止履行合同，待不可抗力事件的影响消失后恢复履行）、变更合同条款（包括延迟交货、付款、变更交货数量等等）。该请求必须是合理的，与自己一方受不可抗力事件影响的程度相匹配的，而且必须是直接的、清晰的，而不是间接的或含混的。

通知应具书面形式，用邮政方式（挂号信、邮政快递等）送达对方，但可考虑先用微信等媒介先行发给相对方，并注意截图备份保存，然后用邮政方式送达对方，避免用快递公司寄送快递的方式。

四结论

综上，不可抗力属于合同履行的障碍，是一种法定的民事免责事由。受本次疫情影响，快消品关涉企业均应引起足够重视，核审相关合同及条款，而非简单认为不可抗力，具体问题具体分析，怠于履行不可抗力通知义务或正常合同履行义务，更不能甚至借口遭受疫情影响，故意逃避自己的合同义务之及时履行，以避免不必要的疫情下的争端，充分维护自身合法权益。

注释：

[1] 杨立新：《中国民法总则研究》(上卷)，中国人民大学出版社2017年版，第90-92页。

[2] 佟柔，《中国民法》，法律出版社1990年版，575页

[3] 参见杨立新：《我国合同责任的归责原则》，载《河南公安高等专科学院学报》2003年第2期。