浅析隐藏行为的认定及效力 ——以名为买卖实为赠与为例

作者：侯蓓丽 | 2019.09.11

《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”本条是关于通谋虚伪行为的法律效力的规定。其中，第一款是关于伪装行为的法律效力的规定，第二款是关于隐藏行为的法律效力的规定。实践中，法院在适用这一条款时，经常会表述为“名为……实为……”，比如名为买卖实为借贷、名为买卖实为赠与、名为联营实为借贷等等。《民法总则》生效后，法院在否定伪装行为效力的同时，对隐藏行为是如何审查与认定的？对隐藏行为的效力是如何判断的？本文通过数据及案例，着重对“名为买卖实为赠与”中隐藏行为的认定及效力加以分析。

一《民法总则》第一百四十六条的适用情况

《民法总则》自2017年10月1日起施行，至今已经近2年。笔者以《民法总则》第一百四十六条的条款内容为关键词，检索获取了自2017年10月1日至2019年9月3日共626篇裁判文书。可以看出，适用第一百四十六条的裁判文书数量从2017年的22篇增加到检索之日(2019年9月3日)325篇，数量大幅增加。

从案由分类情况可以看到，适用《民法总则》第一百四十六条的案件的案由主要是合同、无因管理、不当得利纠纷，有543篇裁判文书，占一半以上。

在合同纠纷中，适用此条款的主要案件是房屋买卖合同纠纷、确认合同效力纠纷、借款合同纠纷。

在《民法总则》施行前，《民法通则》和《合同法》都规定了“以合法形式掩盖非法目的”的民事法律行为的认定。《民法通则》第五十八条规定“下列民事行为无效：(六)以合法形式掩盖非法目的的”，《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：(三)以合法形式掩盖非法目的”。而《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”有学者提出，《民法总则》第一百四十六条既包含了以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为，也概括了其他的隐藏行为，是一个非常有价值的规定，具有更好的操作性和包容性。也就是说[1]，以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为是隐藏行为的一种，并不是隐藏行为的全部，《民法总则》施行后，隐藏行为的范围更大了，我们在实践中适用法律条款时，应当予以注意。

二名为买卖实为赠与中隐藏行为的认定及效力判断

《民法总则》第一百四十六条第二款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”这一条款有以下几层涵义。首先，伪装行为已经被认定无效；其次，隐藏行为并非一定有效，其效力需要依照有关法律规定处理。这里“依照有关法律规定处理”就需要法官对隐藏行为的性质与效力进行判断。

案例：李灿与李冬梅等确认合同无效纠纷案[2]

【案情简介】

李文忠与贵雅茹系夫妻关系，贵雅茹于2006年去世。二人育有二女李冬云、李冬梅，李灿系李冬梅之女。1994年5月，李文忠与航天工业总公司签订《单位出售公有住房买卖契约》，约定李文忠以成本价购买东城区和平里×××702号住房，并取得涉诉房屋产权。2008年10月27日，李文忠在《中央在京单位已购公房上市出售登记表》上签字，办理了涉诉房屋上市出售的相关手续。2008年10月29日，北京市东方公证处办理了李冬梅系李灿之母、李灿监护人的公证书。2008年11月7日，李文忠与李灿签订《存量房屋买卖合同(自行成交版)》约定，李文忠将涉诉房屋出售给李灿，房屋成交价格为20万元，定金、支付日期、房屋交付、违约责任、权属转移登记等条款填空处均为空白。李冬梅在买受人委托代理人处签字。合同签订后，双方办理了涉诉房屋的过户手续。2008年11月21日，李冬梅代李灿领取了新的不动产权证。庭审中，李文忠、李灿均认可，双方虽签订房屋买卖合同，但实际上李文忠是将涉诉房屋赠与李灿。关于李灿主张李冬云在李文忠、李灿签订合同时便知晓此事，《中央在京单位已购公房上市出售登记表》上相关字迹系李冬云书写，李冬云予以否认。就此问题，法院曾询问李灿是否对字迹进行鉴定，但李灿在规定期限内未向法庭提交书面鉴定申请书。关于李灿主张系李冬云配偶李民开车送李冬梅去办理的过户手续一事，李民视频作证称并未代李冬梅办理过过户手续，李民也是最近才知晓房屋过户一事，李冬云也未去办理过户手续。李灿未就此主张提供任何证据予以证明。

一审法院认为：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。根据本案已查明的事实，李文忠、李灿签订的《存量房屋买卖合同》，定金、支付日期、房屋交付、违约责任、权属转移登记等条款填空处均为空白，且李文忠、李灿均认可实际上李文忠系将涉诉房屋赠与给李灿，故法院认定李文忠、李灿所签订的《存量房屋买卖合同》名为买卖实为赠与。涉诉房屋系李文忠在其与贵雅茹夫妻关系存续期间取得，系二人夫妻共同财产。贵雅茹去世后，涉诉房屋应由李文忠、李冬云、李冬梅三人继承并共有，李灿作为李文忠亲属对此事亦应知情。该房屋并非李文忠一人所有。现李冬云主张李文忠将涉诉房屋赠与李灿的行为不予追认且提出异议，故李文忠将涉诉房屋赠与李灿属于无权处分行为，李文忠、李灿之间的赠与合同依法应认定为无效。关于李灿提出李冬云在李文忠、李灿签订买卖合同时便已知晓此事，现已超过诉讼时效的答辩意见，其未提出任何证据予以证明，故法院不予采纳。最终，一审法院判决：确认李文忠与李灿于二〇〇八年十一月七日签订的《存量房屋买卖合同(自行成交版)》无效。

一审判决后，李灿不服提出上诉。

二审判决驳回上诉，维持原判。这个案例是典型的名为买卖实为赠与。实践中，亲属之间通过签订房屋买卖合同的形式赠与房屋的情况比较多，有的是为了避税，有的是为了隐瞒他人达到转移财产的目的。

（一）“名为买卖”行为的表现形式

一是当事人之间签订的房屋买卖合同内容非常简单，有的只有网签合同，并且所签合同中对于定金、支付日期、房屋交付、违约责任、权属转移登记的条款为空白；

二是合同约定的购房款金额低于市场价格，一般都只写当地房屋交易政府指导价格；

三是当事人签订房屋买卖合同后，并未有实际支付购房款的行为，只是双方办理了产权转移登记手续，不同于一般的房屋交易流程。通过上述特点就可以判断，伪装行为是签订房屋买卖合同。根据《民法总则》第一百四十六条第二款的规定，如果认定隐藏行为系赠与行为，则需要依照有关赠与的法律规定处理。
（二）“实为赠与”的审查与判断
1、隐藏行为应符合赠与的法定要件

《合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”首先，赠与合同是双方行为，须当事人双方意思表示一致才能成立，如果赠与人有赠与的表示，但受赠人并没有接受的意思，则合同仍不能成立。其次，赠与是无偿行为。除合同中双方约定附条件的义务外，原则上受赠人并不因赠与合同而承担义务。如果双方签订了房屋买卖合同后，买受人支付了购房款，则不能由此判断隐藏行为是赠与行为。再次，赠与人赠与的财产应为自己的财产，而不是他人的财产或涉及他人的财产权益，否则，赠与行为会因无权处分而影响其效力。因此，判断隐藏行为是否为赠与行为，首先要看是否符合赠与行为的要件。

例如李砚涛等与李健房屋买卖合同纠纷案中[3]，一审法院认定名为买卖实为赠与，二审法院认为“李健作为购买人，与孙怀平以及梁永华、李砚涛两方在同一天分别就购买同一处房屋签订两份《房屋、宅基地转让协议》，看似蹊跷反常，实则事出有因。李健自述称其是在明知李宝富此前已经将3号宅院卖给孙怀平的情况下，为了阻却梁永华、李砚涛作为原房屋权利人向孙怀平主张权利、顺利购得3号宅院，而经过利益衡量自愿与梁永华、李砚涛签订涉诉协议，并支付相关款项。而作为合同相对方的梁永华、李砚涛，实际上亦履行了放弃向孙怀平主张3号宅院相关权益的消极义务，李健已经如愿购得3号宅院。因此，涉诉《房屋、宅基地转让协议》及《协议》并非无偿、单务的赠与合同。一审判决认定涉诉《房屋、宅基地转让协议》及《协议》名为买卖，实质系赠与合同，属于适用法律错误，本院予以纠正。”一审法院忽视了赠与行为要件之一即无偿性，而该案中，当事人之间的法律行为是有对价的，故二审法院最终予以改判。

2、赠与行为效力应适用法律规定综合判断

如果认定隐藏行为是赠与行为，还需要对赠与行为的效力进行判断。如果该赠与行为存在《合同法》规定的无效或可撤销的情形，则应当予以认定无效或撤销该行为。

例如安新卫与翟玉羡等确认合同无效纠纷案中[4]，法院认为“涉案房屋系安新卫与翟玉羡在婚姻存续期间取得，属于二人的夫妻共同财产，双方为共同共有关系。根据《物权法》的规定，共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经全体共同共有人同意。本案中，翟玉羡与安卓签订的存量房屋买卖合同中约定房屋价款一万元明显低于房屋所在地房产交易价格，且安卓实际上并未支付该笔购房款，故本院认为翟玉羡与安卓之间所签订的存量房屋买卖合同名为买卖实为赠与。翟玉羡对房屋进行处分时，并未征得作为共同共有人安新卫的同意，属于无权处分行为，因此涉案的存量房屋买卖合同依法应被认定为无效合同。”因此，认定赠与行为之效力，除了适用《合同法》、《民法总则》关于合同订立、合同效力的相关规定外，还要根据具体案情适用《物权法》等法律规定加以综合判断。

3、举证责任分配

我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”这是关于举证责任分配最基本的规则。在名为买卖实为赠与这类案件中，认定隐藏行为时，举证责任分配的规则依然要遵循“谁主张、谁举证”的基本规则。例如第三人如果主张当事人之间存在恶意串通损害其利益，要求确认合同无效，则需要就“恶意串通”这一主张举证。

综上，笔者认为，伪装行为被认定无效后，对于伪装行为所隐藏的民事法律行为，应当根据该行为有关的法律规定进行判断，在此基础上，对于隐藏行为的效力，还应当根据《民法总则》、《合同法》关于合同效力之规定加以判断，不宜不加限制地一律承认其效力。

注释：

【1】杨立新：《<民法总则>规定的隐藏行为的法律适用规则》，载《比较法研究》2017年第4期，第99页。

【2】案例来源：裁判文书网，(2019)京02民终1889号《民事判决书》。

【3】案例来源：裁判文书网，(2017)京02民终2048号《民事判决书》。

【4】案例来源：裁判文书网，(2018)京0102民初31590号《民事判决书》。