《律师谈公司治理》：一本需要慢慢读的书

作者：张力 | 2018.12.20

（本书于2018年11月由社科文献出版社出版，京东当当有售。）

前言

是什么让公司治理问题提上日程？

韦尔—戈查尔-曼格斯律师事务所（Weil, Gotshal & Manges）公司治理实践项目合伙人律师 霍莉. J. 格雷戈里（Holly J. Gregory）在所著的《公司治理：国际趋同已露端倪》一文中提出：“过去十年发生的事情已经生动地说明，每当有动摇投资者信心的事件发生时，全球公司治理的局面就会改变。在这个紧密联系的时代，一个国家或地区的公司丑闻、财务危机会使其他经济作出反应并进行改革。1997-1998年的亚洲金融危机引发了横扫发展中国家和新兴市场的治理改革；2001-2002年的美国丑闻在发达国家也产生类似的广泛影响。”^[1]

当然，截至目前，国内虽然发生过几次大的股价下跌以及最近出现的大面积债券违约事件，但还没有发生像上述严重动摇投资者信心的情形或事件。

但作为律师，对公司治理这个题目的关注更多来自于自己法律服务实践中的困惑：同样的创业，为什么有的公司成功了，而更多的失败了？同行业规模基本相当的公司为什么有的公司能够抓住行业发展机遇让自己迅速上了一个台阶；而有的公司始终徘徊不前，最终沦落于终止的状态，连被收购的价值都没有了。同样的家族企业，老板和管理团队都非常勤奋，却多年不能突破发展的瓶颈？同样的上市公司，有的公司频频通过收购、增发等手段进行行业和资源整合，使自己的股票价格、市值不断攀升，迅速居于行业前茅；有的却始终没有动作，最终沦落于卖壳？ 好好的公司一次股东争议瞬间整个公司就土崩瓦解了？

上述种种，看起来各有各的原因：盈利模式不成熟？关键时刻没有作出正确的决策？老板的格局、胸怀等等？但是不是仅限于此？或者说除了这些看起来的原因外，有没有其他的深层次的原因？

后来，我们发现，成功的公司有各有各的秘籍，但无一例外，都有着良好的公司治理，即一方面股东之间、股东与董事会之间需要就公司运营的大事达成一致，另一方面管理层还要有好的制度和架构保证执行。反之亦然：诸如股东吵架、公司僵局、控股权争夺、公司重大投资决策失误、会计师出具无法发表意见的审计报告、现金流崩溃导致的公司破产等等问题，究其实质，无一不是公司治理出现了问题。也就是说，良好的公司治理虽然不敢说是公司成功的充分条件，但一定是必要条件，是公司能够走得更远的制度保障。

这正是本文的由来——以律师的视角，从法律角度给商务人士分析、解读公司治理这个课题，希望给大家提供一点关于公司治理的法理、法律和操作层面的框架性认识。使大家有机会在思考和审视自己公司法人治理的时候不仅能够发现问题，也能够正确地处理和解决这些问题，从而可以逐步改善公司的治理架构，为公司未来能够走得更远创造条件。另一方面，也是承蒙读者厚爱，兑现自己在2016年9月所著《领读公司法》出版后关于部分专题可以独立成册的承诺，优先将公司治理这个专题独立成册。

为便利大家阅读，说明如下：

1、本书阅读对象主要是商务人士，从事公司法律服务的律师有兴趣也可以看看。

2、承接《领读公司法》中关于私公司（又称封闭公司）与公众公司的分类，本书主要从私公司和公众公司角度对法人治理制度的设计与实施进行深入分析。2人以上股东的有限责任公司、股东人数低于200人且公司股票不上市交易的股份有限公司合称为私公司，沪/深证券交易所上市公司、新三板挂牌公司、因任何原因导致股东人数超过200人但股票不在上述三地挂牌的股份公司以及公开发行债券的公司合称为公众公司。这种划分方法，是实践中解决王保树教授对我国《公司法》中存在的“我们所面临的有限公司是封闭公司、股份公司也大部分是封闭公司的实态，并没有根本改变。并且，同是封闭公司却受到不同的规制。”^[2]这个问题的一种方法。

3、从法人治理角度讲，私公司拥有更多的意思自治，公众公司则需承担更多的义务与责任，并全面、主动、公开履行信息披露的义务。《领读公司法》对公司治理也有较为详尽的表述，除《私公司的组织架构和法人治理》、《公众公司的组织架构与法人治理》两个专题外，《股东与股东权利》、《董事、监事与经理层》、《股权激励》、《信息披露》、《独立董事》、《同业竞争与关联交易》等几个专题也包含了公司治理的内容。本文系统论述过程中，相同的部分不再赘述，大家可以结合起来看。

4、根据国内企业的实际情况，本文还关注了实践中大量存在的家族企业 和国有企业^[3]的法人治理问题。外商投资企业按照是否公开发行股票或债券可以分别归至私公司与公众公司，通常地说，跨国公司在国内设立的外商独资企业或中外合资企业在法人治理方面做的都比较好，也是这些年国内公司在法人治理方面的更多理论和实践更多来自于对跨国公司的学习。合伙企业不是主要的运营模式，目前业务主要集中在对外投资和股权管理方面，本书不单独讨论。实行集团化管理的公司在法人治理问题上除需要特别关注对子公司的股权管理问题外，其他与单一公司没有实质性差异，本书也不单独讨论。

私公司数量最多，公众数量少于私公司；家族企业中部分属于私公司，部分属于家族控股的公众公司；国有企业部分属于私公司、部分属于国有控股的公众公司、部分为非公司制企业。私公司、公众公司与家族企业、国有企业之间的自然逻辑关系如下图：

由于国有企业在法人治理上有些自己的特点，所以，本文从法人治理角度，将上述企业分为国有企业与非国有企业两类，即国有独资和国有控股的私公司、公众公司归入国有企业，其他为非国有企业。

5、文中国内诉讼案例均来自于最高人民法院法院裁判网，关于公众公司的信息来自于中国证监会、上海和深圳证券交易所、股转公司网站信息，大家可以放心使用。

6、文中所提《公司法》是指2013年12月28日修订、自2014年3月1日起实施的《中华人民共和国公司法》，为更好理解，大家别忘记打印一份哦。

还是那句话，希望这本公司法人治理方面的小册子能够对大家有用。

注释

【1】《公司治理》，【美】M.J爱泼斯坦（M.J Epstein ）、K. O 汉森（K.O Hanson）主编 ，聂细忠 张悦等译，北京大学出版社，第207页。

【2】《最新日本公司法》（2006最新版），王保树主编，于敏 杨东译，法律出版社，2006年5月第一版，王保树教授所做《日本公司法告诉我们什么》（代序）部分第13页。

【3】本文之所以称“国有企业”而不是“国有公司”主要是基于实践中还有许多未进行公司制改制的全民所有制企业和集体所有制企业，所以，国有企业的称谓即可以包括这类主体。包括国有独资公司、国有参股公司以及非公司制全民所有制和集体所有制企业以及这些企业投资设立的公司。

按照国务院国资委和财政部2016年6月24日联合颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）第四条规定：“ 本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”

本文国有企业范围同此规定。