案例大数据：建设工程施工中的“招投标”与“合同效力”

作者：霍进城 | 2017.01.10

一本文解决的实际问题  

建设工程项目中，尤其是在非国有资金投资项目中，先签署合同并进场施工，后履行招投标手续，再签署正式施工合同并备案，几乎已成为惯常操作模式；而完全按照《招投标法》规定，通过公开招标确定施工方的项目却并不多。

对于“签署协议进场施工——招投标——签署合同并备案”的操作模式，以及该种操作模式下常见争议，法律给予何种评价，对于发包方和施工方均具有重要参考意义。

该种模式中所涉及常见争议主要为：

1. 行政部门对“必须招投标项目”的规定

2. 行政部门“非必须招投标”规定，对施工合同效力的影响

3. 中标前合同效力、及中标后备案合同效力

4. 施工合同无效情况下，补充协议效力的独立性

5. 结算合同的确定原则（中标前或中标后合同？黑合同或白合同？）

二案例大数据解析意见

（一）行政部门对“必须招投标项目”的规定

核心意见：

1. 2000年5月1日开始，国家发改委颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》确定商品住宅属于必须招投标项目（未包括商业）；

2. 2014年7月1日开始，住建部颁布《关于推进建筑业发展和改革的若干意见（建市[2014]92号）》，规定非国有资金投资项目可以自主决定是否招投标（可以招标，也可不招标）；

3. 住建部颁布“非国有资金项目可以不招标”后，国家发改委并未修改“住宅必须招标”的规定，形成一定冲突。

4. 住建部颁布“非国有资金项目可以不招标”后，各省陆续出台相关规定，落实“非国有资金项目可以不招标”。

附：相关规定

1. 《中华人民共和国招标投标法》（2000年1月1日）第三条

2. 《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日）第三条、第七条

3. 《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见（建市[2014]92号）》（2014年7月1日）“调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。”

（二）行政部门“非必须招投标”规定，对施工合同效力的影响

核心意见： 《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见（建市[2014]92号）》规定的“非国有资金项目”系非必须招投标项目，各地行政部门规定非必须招投标项目，进入诉讼后法院是否不再以《建设工程施工合同司法解释》第一条“建设工程必须进行招标而未招标”为由认定合同无效，最高法院案例存在不同判决及观点，即有的肯定合同效力，有的仍然否定合同效力。

附：相关最高法院案例（按时间顺序）

1. 2015年12月29日，重庆华昊房地产开发有限公司、重庆渝永建设（集团）有限公司与重庆华昊房地产开发有限公司、重庆渝永建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【（2015）民申字第3242号】认定“根据重庆市建设委员会渝建发（2007）159号《关于非国有资金投资建设工程施工承发包监督管理有关事项的通知》要求，对全部使用非国有资金投资的建设工程施工发包，应充分尊重非国有资金投资主体发包自主性，由发包人自主决定发包方式，自主决定是否进入有形建筑市场开展承发包活动，自主依法组织承发包活动。……涉案富华大厦工程在当时的重庆市辖范围内已不属于必须招标的工程项目范围。综上，华昊公司关于上述两份合同应认定无效的申请理由不能成立。”

2. 2015年12月4日，肇东鹏程房地产开发有限责任公司、汇聚投资有限公司与江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2015）民四终字第30号】认定“鹏程开发公司、汇聚投资公司依据2014年住建部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》主张涉案工程不属于必须招投标项目，进而主张涉案《建设工程施工合同》应认定为有效。因该意见发布于2014年，本案《建设工程施工合同》签订于2009年，且在上述相关法律法规对必须进行招投标项目没有进行修订的情况下，仅以该意见为依据主张原审认定涉案建设工程须经招标及《建设工程施工合同》无效错误，缺乏法律依据。”

3. 2014年8月19日，苏州东方威尼斯置业有限公司与中城建第六工程局集团有限公司的一般建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书【（2014）民申字第463号】认定“案涉工程虽系东方威尼斯公司自行投资的商品房开发项目，当地建设行政主管部门也同意采用直接发包的方式进行工程建设，但国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项明确规定商品住宅属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定的关系社会公共利益、公众安全的必须进行招标的工程建设项目范围，因此，案涉工程建设项目必须进行招标而未招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，案涉《建设工程施工合同》无效。”

（三）中标前合同效力、及中标后备案合同效力

核心意见：最高法院判例中，

1、多数判例认定中标前合同、中标后合同均无效；

2、少数判例认定，非必须招标项目中标前合同有效，中标后备案合同无效；

3、上述合同并不区分“黑白合同”，并不因合同备案而有效，因不备案而无效。

附：最高法院案例

1. 中标前合同有效案例

2016年6月10日，中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2014）民一终字第310号】认定“本案昆山超华商贸城二期工程“超华•欧尚”购物中心项目是超华公司以自有资金予以投资，项目本身属于商业用途，非属由政府投资管理提供公共服务、关系社会公共利益、公众安全的相关工程项目，不属于招标投标法第三条及招标范围和规模标准规定（国家计委3号令）第三条所规定的强制招标投标范围。依据合同法第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条之规定，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。一审判决认定915合同无效不当，本院予以纠正。关于926合同的效力问题。926合同虽经过招标和投标程序后签订，且招标投标过程中，超华公司委托的招标代理公司也通知邀请投标单位进行了投标，但该中标结果与之前超华公司与中建公司已签订915合同的总价款基本一致；同时，招投标之前，中建公司已开始进场施工，据此，双方的行为属于串通投标。根据招标投标法第五十三条之规定，招标人和投标人串通投标的，中标无效。一审判决认定929合同无效，依法有据，本院予以维持。”

2. 中标前后合同均无效，与合同是否备案、“黑白合同”无关

2014年9月12日，长春永信集团汽车贸易有限公司与四川星星建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书

2014年10月27日，山西通洲煤焦集团股份与中国二冶集团有限公司的建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

2015年1月31日，上诉人新疆维吾尔自治区交通建设管理局、上诉人甘肃宏伟建设集团有限公司、上诉人中国银行股份有限公司定西分行建设工程施工合同纠纷上诉案

2015年6日8日，黑龙江化工建设有限责任公司与伊春绿城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

2015年12月4日，汪清江洋房地产开发有限公司、延边宸星建筑安装有限公司与汪清江洋房地产开发有限公司、延边宸星建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

2015年12月11日，江苏省第一建筑安装股份有限公司与呼和浩特市牧王房地产开发有限责任公司、内蒙古创世达商业建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

2016年8月26日，广西桂凯建筑工程有限公司与乐业县嘉乐房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事裁定书

（四）施工合同无效情况下，补充协议效力的独立性

核心意见：

1. 施工合同无效，但关于结算方面的补充协议，因其独立性一般认定为有效；

2. 如果结算协议中约定违约金、利息等，可以获得法律支持。

3. 该法律评价意见对于实践操作具有较为重要的借鉴及参考意义。

附：最高法院案例

1. 2014年9月10日，博坤建设集团有限公司与安阳广佳欣置业有限公司、管广生建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2014）民一终字第61号】认定“《补充协议二》在形式上为《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性。首先，从该协议的订立背景看，是截至2013年4月30日，广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。其次，从该协议的订立目的和内容上看，是确认博坤公司已完工程范围及价值、明确欠款数额及广佳欣公司所应承担的逾期付款补偿责任、广佳欣公司所应承担的逾期付款违约金责任，以及管广生同意提供连带保证责任。本院认为，《补充协议二》在性质上属于广佳欣公司和博坤公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，确认《补充协议二》在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。据此，本院认定《补充协议二》合法有效。”

2. 2015年12月11日，江苏省第一建筑安装股份有限公司与呼和浩特市牧王房地产开发有限责任公司、内蒙古创世达商业建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2014）民一终字第311号】认定“创世达公司、牧王公司、一建公司先后于2007年4月15日、5月8日签订了《竹园小区写字楼、裙楼、1#－3#住宅楼、部分商铺工程补充协议》，牧王公司与一建公司于2008年5月21日签订了《竹园小区写字楼、裙楼、1#－7#住宅楼有关商铺转让协议》，对案涉工程款的支付问题进行了约定，即创世达公司、牧王公司用案涉房屋以合同约定的价格进行抵顶欠付的工程款。上述协议为当事人对案涉工程款进行结算的约定，性质上属于当事人对既存债权债务关系的清理，是当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。”

（五）结算合同的确定原则（中标前或中标后合同？黑合同或白合同？）

核心意见：

1. 在“签署协议或进场施工——中标——签署合同并备案”模式中，如认定全部合同无效，参照哪一份合同结算，具有重要意义；

2. 在上述情况下，并非必然参照备案合同（白合同）结算，而更关注于真实意思表示及实际履行的合同。

附：最高法院案例

2016年6月15日，广东省韶关市第二建筑工程公司与韶关市坪石发电厂有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事判决书【（2016）最高法民再135号】认定“但无效合同比照有效处理的前提是当事人对权利义务进行充分协商、各自意志已充分表达，只有对合同履行的利益有了全面以及合理的预期才能够接受合同条款的约束。……故上述证据可以证明案涉施工合同所约定的固定承包价缺乏事实基础并实际导致利益失衡，在此情况下双方当事人根据施工合同的实际履行情况以及市场的重大变化重新议定工程价款具有合理性，原判决关于案涉合同执行固定价而非据实结算的认定缺乏事实根据。”

2016年8月26日，广西桂凯建筑工程有限公司与乐业县嘉乐房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事裁定书【（2016）最高法民申1285号】认定“在就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后，按照施工合同司法解释第二条的规定，仍应参照合同约定结算工程价款。具体参照哪一份合同，则应从平衡双方当事人的利益关系、便于审理的因素考虑，根据当事人的真实意思和实际履行情况决定。一、二审认定2008年5月10日合同是双方真实意思的表示，亦是双方实际履行的合同，故以其作为工程款结算的依据是正确的。”