外商投资企业股权出资实务中的几个法律问题

作者：马珏锋 | 2016.09.07

我国《公司法》规定，除法律、行政法规规定不得作为出资的财产外，股东可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。股权属于可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，所以可以用来进行出资。对于投资人以持有的中国境内企业（以下简称“股权企业”）的股权作为出资，设立及变更外商投资企业的（以下简称“外商投资企业股权出资”），在出资过程中，需要关注几方面的法律问题：

一外商投资企业股权出资特定的条件 

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法解释（三）》”）第十一条规定：“出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：（1）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（2）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；（3）出资人已履行关于股权转让的法定手续；（4）出资的股权已依法进行了价值评估。股权出资不符合上述（1）、（2）、（3）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合上市条件；逾期未补正的，人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。股权出资人不符合上述第（4）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构进行评估，根据评估结果判定出资人是否全面履行了出资义务。” 

从《公司法解释（三）》的上述规定可以理解，出资人以股权出资至少需要满足所出资股权由出资人合法持有并可以依法转让、无权利瑕疵或权利负担及履行法定手续这三个条件。如果出资人没有对出资股权进行评估，而公司、其他股东或者公司债权人认为出资人没有履行出资义务，人民法院这时还应当委托评估机构进行评估，根据评估结果判定出资人是否全面履行了出资义务。

《公司法解释（三）》适用于所有境内企业，所以外商投资企业股权出资的行为也应当满足上述《公司法解释（三）》对于股权出资的条件，除此之外，外商投资企业股权出资还应当满足其他一些条件。《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》（以下简称《股权出资暂行规定》）（商务部令2012年第8号）第四条规定：“用作出资的股权应当权属清晰、权能完整，依法可以转让；股权企业为外商投资企业的，该企业应依法批准设立，符合外商投资产业政策。” 同时，该条规定：“属于以下情形的，股权不得用于出资：（1）股权已被设立质权；（2）股权已被依法冻结；（3）股权企业章程（合同）约定不得转让的股权；（4）房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业的股权；（5）法律、行政法规或者国务院决定规定股权转让应当报经批准而未经批准。”

据此，如股权企业为房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业的股权的，不得以持有的该等企业股权进行出资。对于外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业，可能解决的途径是先将该等公司性质由外商投资性公司、创业投资企业变更为普通外商投资企业，然后再行出资。根据《外商投资举办投资性公司的规定》，外商投资性公司投资设立的企业，按外商投资企业的审批权限及审批程序另行报批，若外商投资性公司变更为普通外商投资企业时，该外商投资性公司的子公司需要相应履行由外商投资企业变更为内资企业的程序。

除此之外，根据《股权出资暂行规定》，股权出资后，被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业应符合《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》的规定；不符合有关规定的，应在申报股权出资之前剥离相关资产、业务或转让股权，以防止利用股权出资规避外商投资相关法律法规。

 二股权企业注册资本外币转为人民币问题  

如果股权企业是外商投资企业，且该企业的注册资本以外币表示，在出资人以股权企业的股权向被投资企业出资后，股权企业变更为被投资企业的子公司，从而股权企业变更为内资企业，涉及注册资本外币与人民币折算的问题。

根据《国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局关于印发<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》规定：“外商投资的公司的注册资本可以用人民币表示，也可以用其他可自由兑换的外币表示。作为公司注册资本的外币与人民币或者外币与外币之间的折算，应按发生（缴款）当日中国人民银行公布的汇率的中间价计算。”

依照该规定，股权企业注册资本外币与人民币之间的折算，应按照股权企业注册资本缴款当日中国人民银行公布的汇率的中间价计算。

三股权作价金额、股权出资金额及投资总额的确定 

股权作价金额是指在股权评估基础上认定的用于出资股权的交易作价，股权出资金额是指股权作价金额中计入被投资企业注册资本的部分。根据《股权出资暂行规定》，用作出资的股权应当经依法设立的境内评估机构评估，股权出资人与被投资企业的股东或其他投资者可在股权评估的基础上协商确定股权作价金额、股权出资金额，股权出资金额不得高于股权评估值。

根据《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（工商企字[1987]第38号）对中外合资经营企业的注册资本与投资总额的比例要求做了规定，根据《股权出资暂行规定》，被投资企业为有限责任公司的，其投资总额应根据《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，按照股权出资后被投资企业的注册资本进行确定。

四股权转让经其他方同意 

投资人以持有股权企业的股权向外商投资企业进行出资，对于被出资的外商投资企业来说，是一个接受股权出资及受让股权企业为其子公司的过程，对于股权企业的投资人（股东）来说，实质是一个股权转让的过程，投资人为出资人及股权转让方，股权企业为标的公司，被出资公司为股权受让方。

我国《公司法》规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权必须征得过半数股东的同意。与此不同，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》则明确规定，股东一方转让出资，必须经过全体股东的同意，这一规定不仅适用外商投资企业中的中方投资者股权转让，也适用外国投资者的转让。

所以股权企业如果为中外合资、中外合作企业的，股权企业如出现有其他股东不同意向第三方转让的情形，该不同意的股东是否必须购买该转让的股权，《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》没有明确的规定，但根据《公司法》规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”，中外合资、中外合作企业其他股东如果不同意出让股权的，应当购买该股权，否则视为同意。

五相对复杂的程序与流程

外商投资企业股权出资与内资企业的股权出资相比，程序与流程更为复杂，需经历被投资企业初始审批、股权企业为外商投资企业时的关联审批及被投资企业股权出资完成的审批等工作，同时需经依法设立的验资机构出具的股权出资验资证明，验资机构在出具验资证明时，应向被投资企业所在地外汇管理部门进行验资询证。

六应当由律师出具法律意见 

投资者在向审批机关提交股权出资申请材料时，应当按照《股权出资暂行规定》提交律师事务所出具的法律意见书，法律意见书对用作出资的股权是否权属清晰、权能完整，是否依法可以转让，以及股权出资后，被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业是否符合外商投资产业政策等事项发表明确意见。

因此，投资者拟进行外商投资企业股权出资时，应由律师出具法律意见书，法律意见书连同其他申请材料一同提交给商务主管机关，律师对股权企业、被投资企业以及投资者的投资意向进行必要的法律尽职调查，并出具法律意见书，有利于保证股权出资的合法性。

七结语

近日，商务部公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法（征求意见稿）》，该办法拟对外商投资企业的设立及变更（不涉及负面清单的）由审批制转为备案制。该办法未来正式实施后，将不同程度地影响外商投资企业的一些事项，期待未来在该办法项下，外商投资企业股权出资能更快速、更有效率的操作执行。