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国有企业建设施工招投标领域的法律风险及防控

2022年是国有企业合规管理的强化年,不同于一般企业只需要遵循“合法性”的标准,国有企业同时还需要兼顾“合规性”,以实现党的领导与公司治理有效融合。尤其在建设工程施工领域更是受到法律、行政法规和部门规章的多重规制。建设工程招投标流程是否合规也成为了国有企业工作履责的重要问题。由于招投标工作的程序复杂,涉及到的环节众多,在每一个步骤当中都应当遵从法规的要求,在相应管理部门的监管之下开展招投标工作。鉴于在项目招投标活动中存在很多法律风险,本文结合对招投标相关法律法规的理解,就国有企业在招投标领域中的三个常见问题及法律风险防控做出以下分析和建议。

一、国有企业必须招标而未招标的法律风险及防控方式

在国有企业建设施工招投标领域中,首先需要解决的就是“招不招?”的问题。针对国有企业必须招标项目却无招标的情况将面临一系列法律风险,一方面是民事法律风险。《中华人民共和国民法典》规定违反强制性法律规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条就明确规定了建设工程项目必须进行招标而未招标的——合同无效,这是因为违反了《中华人民共和国合招标投标法》“必须”招投标而未进行招投标的强制性规定,而合同无效就将导致一系列的民法法律风险,包括根据招标人因未招投标而投入的前期费用可能面临无法追回等风险。另一方面则是行政处罚风险。根据《招标投标法》第四十九条之规定,招标人在必须进行招标的项目中以化整为零的方式,或以未进行招标的方式,以及以其他任何规避方式未进行招标的均将面临一定处罚,处罚的方式包括如下方式:(一)责令限期改正;(二)暂停拨付资金或者暂停执行项目;(三)合同金额5%-10%以下的罚款;(四)依法给予行政处分。故国有企业及相关招标人应重视并尽可能避免发生上述法律风险。


防控方式

解决国有企业必须招标而未招标的法律风险的关键在于识别,建议涉及招投标的国有企业人员应当在操作过程中对相应法规及概念进行了解。依据《招标投标法》第三条的规定,在使用国家融资方式投资或者国有资金投资的工程建设项目中,以及外国政府或者国际组织援助资金、贷款资金的工程建设项目中,以及关系到公众安全、社会公共利益等公用事业项目、大型基础设施中都应该以招投标形式实施履行。上述工程建设项目包括但不限于现场勘察、规划设计、实际施工、监督监理等各个环节都需要进行招投标,在上述工程建设项目中的重要材料和设备等的采购招标人也都必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条进一步明确了使用政府专项工程建设基金、使用国有企事业单位自有资金(该国有资产拥有实际控制权)、使用各级财政预算资金的均属于《招标投标法》第三条规定的“使用国有资金投资项目”的范围。综上,国有企业对某一工程建设项目享有实际控制权,且使用国有企业自有资金建设的工程建设项目,按照《招标投标法》规定是必须进行招标后进行建设。但不是所有国有企业投资建设的工程项目均需要进行强制性的招投标。对于实践中哪一个采购项目需要招投标,哪一个项目不需要招投标,需要根据具体工程单项合同标的估算价以及采购对象的不同进行具体分析、具体判断。依据《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》针对国有企业的建设工程施工项目,如果该施工合同的规模达到400万以上的,一般应当进行公开招标。当然还有一些特殊情况,比如涉及国家安全、国家秘密、技术限制等特殊情况下可以不进行招标或采取邀请招标的方式。招标人有权自行选择招标代理机构委托办理招标。如果招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,也可以自行招标。但应当向有关行政监督部门备案。

二、与招标人存在利害关系的限制投标分析及防控方式

对于“国有企业组织的建设工程施工招标,其下属子公司能否投标?”这样的问题,就涉及到“与招标人存在利害关系”的这一概念。什么情况将构成这种利害关系呢?依据《招投标实施条例》第三十四条规定:“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。”也就是构成本条情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。拿子公司与母公司的关系来讲,即使子公司与招标人母公司存在实际关联,但如果母公司的招投标活动依法进行、程序规范,该“利害关系”并不影响其公正性的,就可以参加投标。现行的法律法规并没有就“利害关系”作进一步规定,但可以借鉴《中华人民共和国招标投标法实施条例》在如下条款中作出限制投标的具体规定:


第十三条
招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。
第二十七条
接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标,也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。
第三十四条
单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段或者未划分标段的同一招标项目投标。
第三十七条
联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。


防控方式

国有企业在招标投标实践过程中需要把握好规则与竞争间的关系,首先不加区分地允许所有人参加投标是不正确的,而过度一刀切地屏蔽一切利害关系方亦不可取。只有同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件时才需要限制潜在投标人投标。因此“可能影响招标公正性”成为了更为重要的决定性因素,实践中需进一步区别对待。比如,同一企业的两家分公司不得参加同一标段或者未划分标段的同一招标项目的投标;而公司的非控股股东和公司同时参加同一标段,或同一集团公司下属的两家企业参加同一标段,则不受到此限制,这是因为前者实质上构成了同一个法人企业投了两次标,违背每个投标人均等投标机会,也就是了“影响招标公正性”。在实践过程中,国有企业在招标投标需要更加关注招投标活动主体间的“可能影响招标公正性”情况的发生,必要情况下,可以本着诚信守法原则主动披露或采取回避。比如,建议招标人主要负责人与投标人法定代表人或投标人控股股东为直系亲属关系的,在招标投标活动中可作出明确限制或提出主动回避。

三、建设施工招投标领域实质性变更的认定及防控方式

国有企业建设施工招投标领域 “实质性变更”一旦被界定,势必影响合同效力,签订与中标合同不一致的实质性变更的条款内容将无效;而此种情况不但面临民事法律风险,也会作为国有企业的追责事由,从行政法律责任角度来说,依据《招标投标法》第五十九条的规定,有被责令改正、赔偿损失、罚款、给予直接主管人员、直接责任人员行政处分等相应的行政法律风险。因此所面临的内外部风险值得国企工作人员警惕。国有企业建设施工招投标领域“实质性变更”往往来源于实践中所称的阴阳合同,即备案一份所谓的阳合同,另行签订一份与备案合同条款约定不一致的阴合同或者补充协议,或者备案合同本身与招投标合同完全不一致,具体指合同中的标的履行期限、质量保证、价款价格等与中标合同不一致的情况。法律规定在中标后双方签订的施工合同应与招投标文件保持一致:依据《招标投标法》第四十六条,双方除了订立招投标合同外,不得订立其他背离招投标合同实质性内容的其他协议。《招标投标法实施条例》第五十七条进一步明确了“实质性内容背离“的法定情形,包括合同标的、履行期限、质量、价款等主要条款,其中也包含隐藏式的实质性内容的背离,如捐款捐物、增加附属物、购买指定标的等,其实质是以另一种方式变更了合同价款的相关约定,亦属于实质性内容背离的一种表现形式。当然,实质性内容背离当然签订的其他补充协议未改变中标合同实质性内容的条款,且已经实际履行,其法律效力不一定无效。判断实质性变更,需要判定该内容是否实质影响了第三方竞标人中标、是否实质影响招标人与中标人的权利义务。但是如果发生了在招投标时难以预见的变化,比如规划调整,设计变更,需要对中标合同进行补充或变更,这种变更则不构成对中标合同的实质性变更。此外,上述现行法律法规未否认两份合同的法律效力,也就是说“阴合同”并不当然无效,还需具体问题具体分析。


防控方式

针对上述风险分析,笔者建议招投标双方在签订中标合同时应严格按照招标文件和投标文件的相关条款内容签订中标合同,尽量不要改变招投标文件条款的内容表述,避免构成“阴阳合同、黑白合同”。但实践中不能向合同预期条款履行时,如工程施工合同中因设计变更增加施工量等,招标人应当及时与中标人签订相关变更协议或其他文件材料,证明事实过程,该事项的变更虽然变更了合同价款的数额,但并未变更合同价款的计算方式,双方均按照中标合同的计算方式履行合同价款条款,不属于合同实质性内容的背离。


综上,在国务院国资委的推动下,国有企业还需要不断完善内控体系,实现合规体系的全面覆盖,先解决重点领域问题,将全面性作为一个长期目标。统筹处理好公平与效率,实现合规合法与降本增效的有机统一。在开展建筑行业的招投标工作时,也应当关注同环节可能涉及到的法律问题,切实维护国有资产。招投标双方可以聘请专业的法律顾问对合作过程中可能产生的法律纠纷及责任利益进行划分,确保招投标工作的公开透明及项目的顺利推进,同时可以加强相关法律法规的学习培训,让质优价美的项目开展方案在法律规定的范围之内开展,这对提升国有企业项目质量和维护招投标双方的经济效益都有着积极意义。

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