女职工怀孕后摸鱼不工作，用人单位可以将其开除吗?---从用人单位角度来看“三期”女职工的管理问题

【导读】近期收到顾问单位人事咨询：王律师，我们单位有位女职工，入职后发现她工作态度和工作能力都不太符合我们的要求，公司准备辞退她时，她称自己怀孕了，随后经常请假，对工作也不配合，这种情况下我们真的无论何种情况都不能让她走人吗？

律师回答：“三期”女职工是指处于孕期、产期、哺乳期的女职工，为了保护女职工在“三期”期间身心健康和哺乳婴儿的需要，我国法律对“三期”女职工的用工有着特殊的劳动保护规定。与“三期”女职工解除劳动关系，对用人单位有严格的限制，操作不当的话不但无法解除劳动关系，还会与员工发生矛盾，极易引起社会舆论关注和讨论，对企业形象和员工管理都会造成不好的影响。

那么该如何正确理解这种特殊劳动保护呢？下面本律师将通过陕西省2023年5月一起真实案例为大家解析：

【案例】兴平市海联新兴房地产开发有限公司与杜莎芳劳动争议二审民事判决书

小芳于2021年9月入职甲公司处，2022年2月7日，甲公司向小芳发送了《解除劳动合同通知书》，载明甲公司与小芳的劳动关系自2022年2月28日正式解除，解除理由为“项目结束”。

小芳申请劳动仲裁，主张甲公司应继续履行与其签订的劳动合同，仲裁裁决支持其申请。甲公司不服该裁决并提起诉讼。一审法院认为，2021年10月13日经陕西XX医院检查报告单显示小芳已怀孕，提供的出生证明显示出生时间为2022年5月20日，故甲公司向小芳送达《解除劳动合同通知书》之日在小芳怀孕期间。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得解除劳动合同。甲公司主张小芳违反公司规章制度故与其解除劳动合同，不符合法律规定，判决甲公司应继续履行与被告小芳签订的劳动合同。

甲公司提起上诉，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。【（2023）陕04民终726号】

根据法律规定，女职工处于“三期”中，用人单位不得随意解除劳动关系。在对本案进行具体分析前，大家首先需要了解“三期”女职工相关概念以及法律对处于“三期”女职工的特殊保护是如何规定的。本律师对我国法律关于“三期”女职工相关法律规定作出如下整理，主要以陕西省为主，相关法律及依据均使用最新版本（部分法律和相关规定在2022年更新）。

【名词解释】“三期”女职工的概念及“三期”如何计算

“三期”女职工是指处于孕期、产期、哺乳期的女职工。

1.孕期：即妇女怀孕期间，法院一般以“末次月经开始的第一天”作为孕期开始的第一天到分娩结束，这个期间为孕期；

2.产期：也叫生育期，是指妇女生育婴儿的期间；

3.哺乳期：婴儿出生到一周岁的期间；

一、法律对“三期”女职工的保护规定有哪些？

我国法律对“三期”女职工的保护大致分为三个部分，主要为假期及工资待遇、劳动保护和劳动关系保护三个部分。

（一）假期及工资待遇

女职工依法享有：产前假、保胎假、产前检查假、产假、哺乳假。女职工享受上述带薪假期时，用人单位应当按法律规定根据假期性质支付相应工资。

【产前假】

陕西对产前假未做特殊规定，按照《女职工劳动保护特别规定》、《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》女职工可以在生产前休假15天，这种情形下产前假实质上是产假的一部分，故工资待遇标准与产假期间工资计算标准相同。而上海对产前假有特殊规定，在满足要求的情况下女职工有可能请休两个半月的产前假，工资按本人原工资的百分之八十发。

《女职工劳动保护特别规定》第七条：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天”。

《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》第十四条第一款“正常分娩的，休产假98天，其中产前可以休假15天；”

《上海市女职工劳动保护办法》第十二条“女职工妊娠七个月以上（按二十八周计算），应给予每天工间休息一小时，不得安排夜班劳动。如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假两个半月。”第十八条“女职工在产假期间的工资照发。按本规定享受的产前假和哺乳假的工资按本人原工资的百分之八十发给。单位增加工资时，女职工按规定享受的产前假、产假、哺乳假，应作出勤对待。”

《上海市妇女权益保障条例》第四十五条“经二级及以上医疗保健机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠并发症、妊娠合并症等可能影响正常生育的，女职工本人提出申请，用人单位应当批准其产前假。……女职工按照有关规定享受的产前假、哺乳假期间，其工资不得低于本人原工资的百分之八十，并不得低于本市最低工资标准；调整工资时，产前假、产假、哺乳假视作正常出勤。”

【保胎假】

女职工在孕期，尤其是怀孕前三个月和怀孕七个月以上时，可能因为高龄、身体素质和其他原因导致先兆流产，需要休息来保胎。保胎期间的工资标准按照病假工资标准支付。

《国家劳动总局保险福利司关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》第一条“女职工按计划生育怀孕，经过医师开据证明，需要保胎休息的，其保胎休息的时间，按照本单位实行的疾病待遇的规定办理”。

《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》第十三条“怀孕的女职工有流产先兆或者习惯性流产史的，根据二级以上医疗机构证明，用人单位可以依据本人申请适当安排保胎休息。符合国家生育规定的，保胎休息的时间按照病假处理。”

【产前检查假】

女职工上班时间进行产检，产检时间依法计入劳动时间，按正常出勤享受工资待遇。

《女职工劳动保护特别规定》第六条第三款规定：“怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。”

《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》第十二条第四款“用人单位对怀孕的女职工应当给予下列劳动保护：在劳动时间内按照规定进行产前检查的，所需时间计入劳动时间。”

【产假】

（一）陕西省女职工在一般情况下（排除多胞胎及三胎情形）产假最长可休183天：

《女职工劳动保护特别规定》第七条“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”

《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》第十四条“用人单位对生育或者终止妊娠的女职工，应当依法保障其享受下列劳动保护：（一）正常分娩的，休产假98天，其中产前可以休假15天；（二）难产或者实施剖宫产手术分娩的，增加产假15天；（三）生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天；”

《陕西省人口与计划生育条例》第四十五条“……参加婚前医学检查的，在国家规定婚假的基础上增加假期十天。职工符合政策生育子女的，在国家规定产假的基础上增加产假六十天……女职工参加孕前检查的，在国家规定产假的基础上增加产假十天。女职工生育三孩的，在前款规定的产假基础上增加产假十五天。”

（二）在终止妊娠情形（流产）也可以休产假。国家规定根据女职工终止妊娠时不同月份分别有相应的产假规定，而陕西省对怀孕7个月以上终止妊娠情形做了进一步规定，增加了产假天数，更好的保护了女职工的权益：

《女职工劳动保护特别规定》第七条“女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”

《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》第十四条“（四）怀孕未满4个月流产的，休产假15天；（五）怀孕满4个月未满7 个月流产的，休产假42天；（六）怀孕7个月以上终止妊娠，符合国家生育规定的，休产假98天；”

【哺乳时间及哺乳假】

哺乳时间：法律规定女职工在哺乳期，每天可以有一小时（多胎的每增加一胎加一个小时）的哺乳时间，视作正常提供劳动。陕西省对哺乳时间有特殊规定：“哺乳时间可以一次使用，也可以分开使用”这种规定相对来说更人性化，更加照顾了处于哺乳期女职工的特殊生理状况。

哺乳假：女职工在产假期满后，单位与本人协商后可以享受的额外哺乳假期。哺乳假并非法定可以休的假期，陕西对哺乳假也未进行强制规定，哺乳假期间比照生育津贴标准发放津贴。而上海对一些情况下的哺乳假是要求单位“应当批准”，也就是说女职工满足条件后经申请就可以享受哺乳假。

《女职工劳动保护特别规定》第九条二款“用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。”

《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》第十五条“在每天的劳动时间内为其安排1小时哺乳时间，生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿，每天增加1小时哺乳时间。哺乳时间可以一次使用，也可以分开使用，哺乳时间计入劳动时间；”

《陕西省人口与计划生育条例》第四十五条“女职工生育孩子满一周岁前，所在单位应当严格依照国家和本省女职工劳动保护有关规定保证哺乳时间并提供哺乳条件。所在单位确因特殊情况无法保证哺乳时间并提供哺乳条件的，经单位与本人协商，可以给予三个月到六个月的哺乳假，哺乳假期间比照生育津贴标准发给津贴”。

《上海市妇女权益保障条例》第四十五条“经二级及以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的，女职工本人提出申请，用人单位应当批准其哺乳假。女职工按照有关规定享受的产前假、哺乳假期间，其工资不得低于本人原工资的百分之八十，并不得低于本市最低工资标准；调整工资时，产前假、产假、哺乳假视作正常出勤。”

（二）劳动保护

“三期”女职工在劳动时间、工作内容和工作岗位方面，法律规定都有特殊保护。

【不得安排加班、夜班】《女职工劳动保护特别规定》第六条二款“对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。”第九条 “对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。”

【每天一小时哺乳时间】《女职工劳动保护特别规定》第九条二款“用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。”

【减少工作量或暂时调岗】《女职工劳动保护特别规定》第六条“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》第十二条“用人单位对怀孕的女职工应当给予下列劳动保护：（一）有劳动定额的，减轻相应的劳动量；（二）对孕期不能适应原岗位劳动的，用人单位根据二级以上医疗机构证明，应当予以减少劳动量或者经本人同意暂时调整其至能够适应的劳动岗位；”

【孕期、哺乳期禁忌从事相关劳动】详见《女职工劳动保护特别规定》附录：女职工禁忌从事的劳动范围。

（三）劳动关系保护

【不得随意解除劳动关系】

《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；”

《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十八条“用人单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形……辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。”

《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”

【合同期满时女职工处于“三期” 期限自动顺延】

《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”

《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十八条“女职工在怀孕以及依法享受产假期间，劳动（聘用）合同或者服务协议期满的，劳动（聘用）合同或者服务协议期限自动延续至产假结束。”

二、与“三期”女职工劳动关系如何解除

我国劳动合同法限制用人单位不得以《劳动合同法》第四十条、第四十一条为由解除劳动合同，但是未限制协商一致、过错性解除和女职工辞职的情形。

（一）【协商一致】即使女职工处于“三期”，若用人单位与员工协商一致当然可以解除劳动关系。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”

（二）【女职工辞职】法律并未禁止女职工在明知自己处于“三期”时与单位解除劳动合同。对“三期”女职工作特殊的立法保护是基于“三期”女职工特殊的身体和心理状态，女职工当然也可以选择不需要这种保护，作为一般劳动者行使自身的权利。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

（三）【过错性解除】法律未禁止用人单位在女职工“严重违反用人单位的规章制度”情形下的解除权，故若“三期”女职工严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以合法解除劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；”

《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十八条“女职工在怀孕以及依法享受产假期间，劳动（聘用）合同或者服务协议期满的，劳动（聘用）合同或者服务协议期限自动延续至产假结束。但是，用人单位依法解除、终止劳动（聘用）合同、服务协议……的除外。”

【案例分析】本律师详尽的介绍了“三期”女职工的相关法规与保护，那么对于上述案子：甲公司主张小芳违反公司规章制度故与其解除劳动合同，解除时小芳处于孕期，受到法律对于“三期”女职工的特殊保护，甲公司属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

在此情形下，小芳可以要求继续履行合同也可要求甲公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。小芳诉求为“继续履行合同”，从仲裁委到一审二审法院均支持其请求，判决甲公司继续履行与被告小芳签订的劳动合同。

那么回到文章标题，女职工怀孕后摸鱼不工作，用人单位可以将其开除吗? 

因为“三期”女职工处于生理和心理的特殊时期，我国现行法律给予了女职工特殊保护，但是不代表女职工怀孕后就可以一直“摸鱼”不工作了。法律在保护女职工合法权益和保护用人单位的依法依规管理员工的权利中间是有个平衡的，即孕期女职工也是单位职工的一员，作为劳动者应接受公司管理、遵守公司的规章制度进行劳动，一直摸鱼不工作在严重影响工作的情况下，会打破了这个平衡，迈出法律特殊保护的边界，此时单位可以通过上述过错性解除来与该“摸鱼”员工解除劳动关系。

【实务建议】

用人单位在追求经济效益的同时也应积极承担社会责任，在处理与“三期”女职工相关问题时，应注重人文关怀，从维护劳资和谐稳定的角度，结合实际情况妥善处理。本律师对用人单位作出如下建议：

（一）规范用工，保障“三期”女职工休息休假的权利，否则可能会面临相关行政单位罚款；

（二）对于“三期”女职工的工资及补贴计算清楚并足额及时发放，否则劳动者有权以拖欠工资报酬为由申请劳动仲裁要求用人单位支付经济补偿金，用人单位面临巨大风险。

（三）制定好规章制度。劳动法律法规给予了女职工特殊保护，但也保障用人单位依法依规开展的管理行为。故对于用人单位应对产前假、保胎假、产前检查假、产假、哺乳假等假期的请休规范作出明确规定并向全部员工公示，指导员工按公司规章制度和流程及时请休假；

（四）若有与“三期”女职工解除劳动关系的必要，尽量通过协商一致方式解除，避免发生争议。