律师视角下股权并购交易中“或有负债”的风险防范

在股权并购交易中，或有负债因其不确定性而成为重要风险之一。作为收购方交易律师，必须精准识别并评估标的公司的或有负债，制定相关措施妥当应对或有负债可能带来的实质风险，充分保护收购方的交易利益。

或有负债的定义 根据中国企业会计准则规定，或有负债是指过去的交易或者事项形成的潜在义务，其存在须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实；或者过去的交易或者事项形成的现时义务，履行该义务不是很可能导致经济利益流出企业或该义务的金额不能可靠计量。通俗点讲，就是企业有可能产生的负债。

或有负债的种类 基于对股权并购中隐形交易风险的格外警惕，交易律师需要关注的或有负债范围通常比会计上更广泛一些，如：未决诉讼、未决仲裁；尚未进入诉讼或仲裁程序的违约行为或潜在争议；尚未被主管机关发现或处理的违法违规事件；对外提供债务担保；环境保护法相关责任；知识产权潜在的侵权事项；重组义务重要资质可能无法续展或被吊销；产品质量及安全保证；潜在税务及社保公积金责任，等等。

或有负债对股权并购交易的影响 对于股权收购方而言，在股权并购交易中尽可能全面掌握标的公司资产和负债的真实情况，是并购交易目标能否顺利达成的关键要素。因为标的公司负债的多少、资产的瑕疵，都将直接影响收购方对标的公司的估值测算和交易成本。这其中，由于或有负债不符合预计负债的确认条件，无法量化列入标的公司的资产负债表，而只是选择性地在财务报告的表外附注中披露， 那么其极有可能对并购交易带来诸多风险与负面影响。比如，在股权并购交易前期阶段，或有负债没有纳入估值测算中，会造成股权收购方无法公允评价标的公司价值，从而承担不必要的交易成本；又如，在股权并购交易过渡期，因或有债务的原因导致标的公司的股权被查封，双方无法继续履行交易合同，收购方难以实现合同目的；再如，在股权并购交易完成后，或有负债转化为预计负债，应当予以确认，标的公司将因此承担债务风险，进而影响股权受让人作为公司新股东的股东权益。以上所述或有负债对股权并购交易带来的种种风险，  现实中不乏案例与惨痛教训。

     股权并购交易中或有负债的风险应对 从大的方面看，股权并购交易中或有负债的风险应对工作大致可以划分为尽职调查和股权购买协议两个阶段，这两个阶段工作侧重点有所不同。

在尽职调查阶段，并购交易律师应当眼观六路、耳听八方，从法律、财务、业务等各个维度，全面比对分析标的公司的各种尽职调查材料，充分识别与确定项目中或有负债的范围，为下一步的针对性风险化解措施奠定良好基础。切不可画地为牢，将尽调视野局限于法律范畴，因为在并购交易实践中，业务、财务及法律问题具有交叉重合的显著特性，并购交易律师只有打破传统的专业界限，才能消除自己的或有负债风险识别盲区。

以我们团队曾经承办的一宗股权并购股交易项目为例：在尽职调查前期阶段，我们发现标的公司的某项未决诉讼涉案金额巨大，但却并未在其财务报表附注中予以披露。经进一步调查了解，标的公司法律顾问对该项未决诉讼出具意见称“履行付款义务的可能性极小”，

会计师据此作出判断与处理，未在附注中披露该项未决诉讼（备注：会计准则规定，企业应当在财务报表附注中披露或有负债，除非该或有负债只有极小可能导致经济利益流出企业）。鉴于该项未决诉讼形成的或有负债对并购交易的潜在影响重大，我们认为，不能完全依赖标的公司对该项未决诉讼的会计处理，随即对该项诉讼数年来的法律资料进行深入梳理分析，作出“可能需要履行付款义务”的法律判断（会计准则中可能性的判断标准：0＜可能性≤5%极小可能；5＜可能性≤50%可能），并建议在会计处理中予以披露，使该项或有负债“浮出水面”，为后续交易价格谈判和风险化解奠定了基础。

在股权购买协议阶段，并购交易律师应当针对前期尽职调查中识别出的或有负债，协助股权购买方客观评估或有负债发生损失的金额区间，并在此基础上采取相应的风险防范措施，主要包括以下方面：

——中止股权并购交易。如果或有负债预估金额巨大较且资产难以覆盖负债，中止推进股权收购，或者变通交易方式，如资产收购。

——在交易前终局解决或有负债。如果某项或有负债直接左右股权购买方的投资决策，比如涉及标的公司核心业务的知识产权权属纠纷，可以考虑要求卖方及标的公司在股权交易协议签订前或交易交割前彻底解决问题，使该项或有负债转化为可靠计量的预计负债。

——股权对价与或有负债挂钩。即交割时暂缓支付部分股权对价，后期根据或有负债确定情况处置暂扣的对价款。如最终债务金额小于暂扣款，则股权收购方向转让方支付差额；反之，收购方无需支付对价款，且可视交易约定向转让方追偿。

——提供担保。对于具有较强偿债能力的股权转让方，可以要求用其名下资产抵押、股权质押等方式为或有负债提供担保；或者要求股权转让方提供具有较强偿债能力的第三方提供担保。 

——回购股权。即约定在出现足以影响股权交易目的实现的情形出现时，股权收购方有权要求转让方按约定价格回购出让的股权。

——陈述与保证赔偿条款。对于股权转让方隐瞒或遗漏或有负债的情况，此条款可视为风险兜底条款。如果交割后发现标的公司存在交割前发生但未予披露的或有负债情况，股权转让方将构成此条款下的违约并需对股权收购方承担违约责任。

总而言之，股权并购律师应当高度重视股权交易中的或有负债风险，在尽职调查、并购谈判、合同条款设计等各个交易环节，始终保持敏锐性和前瞻性，周延应对并化解或有负债风险，最终促成交易顺利完成。