“突破合同相对性”历史使命的终结

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写于《审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释（二）》出台前

2025年11月23日最高人民法院在官方微信公众号正式发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》，向社会广泛征求意见。

无论是否精通这类案件的司法审判或是律师代理工作，在一名诉讼律师的执业生涯中总会遇到建设工程诉讼案件。笔者从事建工类案件法律服务工作近30年，在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》即将出台之时，作以下理解和心得。

建设工程纠纷案件的多发是自二十世纪末开始。伴随着改革开放，引进外资的同时，国家基础设施建设和人民群众生活生产需要，特别是土地财政的形成，上世纪九十年代中华大地开始了基建和房地产开发的热潮，因土地开发、建设引发的争议也随之而来。最早出现的诉讼案件多为房地产联合开发争议，矛盾多集中在土地使用权人之间，或者土地使用权人与投资人之间。随着市场行为的推进，此后出现的争议便有更多开发企业、施工企业、转分包主体和农民工、实际施工人参加。

最高人民法院最早在2004年发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，2005年1月1日起施行），首次提出审理建设工程纠纷案件司法解释级别的审判规则和依据。其中最为有别其他理念的是“农民工合法利益保护”，技术层面上出现了“实际施工人”“建设工程优先权”“转包、违法分包”的概念，自此建工司法解释出现了最为核心也最具争议的允准“突破合同相对性”的审判原则，并将这个技术概念在司法审判实践中沿用十余年。

自2004年首次颁布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》后，最高法院在2018年12月29日公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号），于2019年2月1日起施行）。《民法典》颁布后最高人民法院又于2020年12月29日公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，并于2021年1月1日起施行）。2025年11月最高人民法院公布《司法解释二征求意见稿》，最新建工审理司法解释呼之欲出。

起初笔者认为司法解释确立的“突破合同相对性”并无法源依据，但鉴于被最高人民法院以司法解释的方式确认，作为参与建设工程争议案件司法审判工作的律师们唯有接受并正确理解、正确适用。

这便是《民法典》颁布之前的概念，虽然《民法典》颁布前的《民法通则》以及《合同法》也有类似“突破合同相对性”情形的规定，但《民法典》颁布才系统性地规范了“突破合同相对性”这一概念。归纳的几种情形如下：

1.《民法典》第522条第2款规定，利益第三人合同（利他合同），约定或法定赋予第三人直接请求权，如保险合同受益人、货运合同收货人。

（笔者认为这不一定属于“突破合同相对性”，原因是要求债务人为一定的法律行为还是要依据合同的，只不过这份合同不是债务人与合同外这个权利人签署，合同中有确定的履约主体，且是处于缔约双方的约定下，而非法定。）

2. 合同保全。《民法典》第535条债权人代位权，债权人向次债务人主张；《民法典》第538、539条撤销权，撤销债务人与第三人行为。

3. 买卖不破租赁。《民法典》第725条租赁期内所有权变动，租赁合同对新所有权人有效。

（笔者认为此为最为典型的“突破合同相对性”。）

4. 其它。

在法条明确规定可能出现“突破合同相对性”的典型情形中，实则没有“建设工程纠纷”下的“突破合同相对性”，建工的“突破合同相对性”来源于司法解释，而非法条，带有浓重的行政色彩。这就是此前一再强调的建工纠纷案件审判领域的“突破合同相对性”没有“法源”，依据的只是最高审判机关的司法解释，这样的审判依据没有经过立法机关的立法程序。所以，这是建工纠纷案件审理中存在的根本问题——可以有“突破合同相对性”，但是没有立法依据。也正因如此，便不能把建工纠纷审理中的“突破合同相对性”的依据也上升为法条。

再谈到“突破合同相对性”在司法解释中出现的历史轨迹。其概念最早出现在最高人民法院2004年《司法解释》中，此后多次修改，始终存在（但从未上升到法条形式）。之所以在司法解释中提出，可以看当时最高法院的解释：

2004年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”该解释第26条首次清晰明确地提出“实际施工人”的概念，首次明确可以“突破合同相对性”。

此条在2018年《司法解释二》第24条中修改为“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

2004年《司法解释》出台，当时最高人民法院副院长黄松有曾经在接受记者采访中做出过解答，这个解答的核心内容之一则是讲明《司法解释》要为农民工合法权益保护提供路径。最高人民法院民一庭负责人在2018年《司法解释二》出台后答记者问中明确“《建设工程司法解释（一）》（即2004年《司法解释》）对统一法律适用、保障工程质量、规范建筑市场、保护各类主体尤其是农民工等弱势群体合法利益发挥了重要作用。里面特别提到农民工弱势群体利益保护，即是司法解释中出现“突破合同相对性”的核心原因。

改革开放、土地财政形成之后的土地开发基建项目突飞猛进，带来始料未及的社会变化，一段时间集中表现为参与建设的农民工合法权益遭受侵害，维护农民工的合法权益就变得迫不及待。当政府行政制度和手段处于相对滞后时，司法保护成为最直接的工具，因此也就有了司法解释下的“突破合同相对性”，这是历史的必然。

重要变化出现在2018年，最高法院在《建设工程司法解释二理解与适用》一书中（编著单位为最高人民法院民事审判庭第一庭，书号为ISBN978-7-5109-3154-3），第441-451页关于对《司法解释（一）》第四十三条的理解与适用主文中，有这样的记载：“在《2018年解释》起草过程中，就修改和完善《2004年解释》第二十六条第二款突破合同相对性存在的问题，曾提出过两种方案：一种方案是，实际施工人向与其没有关系的发包人主张工程款的，人民法院不予支持，实际施工人根据《合同法》第七十三条规定，以转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于向发包人、承包人行使到期的工程价款债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。从征求意见情况看，最高人民法院相关部门、各级人民法院和社会有关单位多数意见倾向于此方案。主要理由是该方案有《合同法》依据，而且兼顾了实际施工人、发包人的合法权益，维护了交易规则。另一种方案是，实际施工人根据《2004年解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程价款无法实现。也就是实际施工人可以附条件向发包人提起诉讼。最高人民法院审判委员会经多方面考虑，目前保护农民工合法权益、根治拖欠农民工工资的任务仍很迫切，本着司法为民、服务大局，保护农民工合法权益和为民营企业营造良好营商环境的原则，不宜对《2004年解释》第二十六条第二款规定做根本性修改，并最终形成了《2018年解释》第二十四条之规定。”（见第444页）

引人深思的是，最高人民法院能够通过发行这本《理解与适用》，将司法解释制定过程中的分歧公之于众，一是说明法律人始终在关注着“突破合同相对性”的法源问题；二是没有法源的“突破合同相对性”必须存在，其实是在发挥某种行政替代功能，但在其历史使命结束那一天定会被废止。

如影随形的审判中的变化在极短的时间之后到来：最高人民法院民一庭以“会议纪要”的形式不断出台一系列新的审判指导意见，其核心就是先限缩，最终否定建工纠纷案件审理中的“突破合同相对性”。

“突破合同相对性”自2004年首次在建工司法解释中出现，至今已经超过二十个年头。在过去数十年中国土地财政时代背景下，因为中国没有建设工程施工产业工人，取而代之的是由农民转化而来的农民工，这些农民工实实在在地为中国基础设施和土地开发付出辛劳，是这片热土面貌焕然一新的实践者和奉献者。为了保护他们的合法权益，从上到下达成空前的一致，进而催生出审判实践中的“突破合同相对性”——将农民工的维权权力扩大至参与建设工程项目的主要主体，即便他们与农民工并未签署任何合同。即便已经进行充分论证“突破合同相对性”存在法源问题，也不能即刻否定其一个显性的原因是国务院《保护农民工条例》并未被废除。笔者认为，国务院的条例不是法条，未经人民代表大会审议通过，但却被司法解释列为依据，说明“突破合同相对性”虽在2004年《司法解释》列明，但其行政色彩大过法律性质。这是其的历史使命。

在过往审理的建设工程纠纷案件中，见过许多依据“突破合同相对性”审理的案件，也能够非常熟练地运用这个概念和司法规则处理纠纷，判断和追求案件的审判结果。二十余年的实践，真真正正为农民工争取到的合法权利的保护可谓巨大，“突破合同相对性”的历史贡献可谓巨大。然而，在这个2004年《司法解释》确定基调的基础上，在“突破合同相对性”为基调的司法审判的大背景大环境下，建筑市场却出现了某种程度的畸形发展：违法分包、非法转包、层层转包大行其道。实际施工人虽然可以以“突破合同相对性”为由向包括前手和发包人在内一系列工程参与者主张权利，以期获得权利保护，但同时多层转包似乎也找到了合理存在的市场，这也许是运用其保护农民工合法权益的决策者们始料未及的。如此，带来的层层扒皮、工程质量隐患、蓄意增加造价、非法霸占施工现场、阻挠工程顺利完结等危害建筑市场的行为比比皆是，某些个案极端地反映了施工人或与之相关的环节主体将“突破合同相对性”利用成为其获取非法利益的工具。这引得笔者在办案过程中始终在思考，“突破合同相对性”存在的终极结果是否正确。

建筑业是国民经济的支柱产业，其健康发展关乎国计民生。根据国家统计局公报，2025年第三季度，全国有施工活动的建筑企业共161589个，吸纳农民工最多，共4286.1万人。建筑业增加值占国内生产总值的比重5.78%。伴随着改革开发市场经济繁荣，房地产开发和随之而来的建筑业市场大发展，中华大地经历了超过三十年的大发展时期，而今这强大的基建产能、资本输出和基建大军都需要延续和寻找新的市场。2023年最高人民法院民一庭成立起草《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》专班，并于2024年初形成解释初稿，于2025年11月形成向全社会公开征求意见的征求意见稿，众多的社会人士，包括从事法律服务的律师们，都积极参与到建言献策中。

2025年11月最高人民法院公布《司法解释（二）》征求意见稿，这版征求意见稿司法解释共计26条，其中非常显著的特征是基本不再讨论“突破合同相对性”这一过往司法解释中的核心问题，取而代之的是对“转让、出借资质”“接受转包”“违法分包”“怠于行使债权追索权”等的规范。认真研究这样的变化，和之前明确的“突破合同相对性”已经被严格限缩是吻合的。通过颁布施行新的司法解释，最高审判机关已经非常清晰明确地向社会公告，“突破合同相对性”已经结束了其历史使命，任何建设工程参与者，也包括提供法律服务的律师们，如果仍旧停留在过往的观念中，将会被时代抛弃；那些直接参与工程建设的“实际施工人”更需要学会以新的司法解释为根基，以“发包人与实际施工人形成事实上的合同关系”“实际施工人与借用资质的主体形成借照关系”“转让、出借资质”“接受转包”“违法分包”“怠于行使债权追索权”等新的判断法律关系的逻辑去指引施工实践，判断维权结果了。

对于即将出台的《司法解释二》，势必会出现根本性的变革，那就是重新定义“突破合同相对性”，其核心技术目标就是以司法解释指导审判实践，“服务保障经济社会高质量发展”和“公正是司法审判的生命线”，最终实现“建立和维护正确的市场秩序”这一核心任务。这必将导致“突破合同相对性”这一过往被司法审判作为标准的原则在今后的司法实践中“寿终正寝”。

也许新出台的司法解释仍会对大量的现实问题不能即刻全面解决，但司法的进步是有目共睹的。没有法源的“突破合同相对性”不再被司法审判“允许”，侵害市场秩序的“借照、挂靠、转包”被全面否定，对“实际施工人”制度的再考量，都以审判者的视角告诉参与建筑工程市场活动的各种各样主体，遵循公平的可预期的正确的市场秩序是必须遵守的法则。

笔者注意到，自2018年《司法解释二》出台开始，以最高人民法院为代表的审判机关对建设工程案件的审理其实是趋紧的，虽然“突破合同相对性”并未被否定，但适用层面上已经出现了重大的变化。最为重要的变化是最高法院民一庭多次以会议纪要方式出台具体裁审意见，这些具体意见直接做具体案件的审理指导规范。《民法典》实施后的2020年《司法解释一》更是明确了这些审判规则。目前《司法解释二》征求意见稿中涉及的最新问题更是对一段时期以来，从政府治理到审判规范的变化，这些变化是具象的。

对实际施工人身份确认的原则变化、对建设工程优先权放弃、转让的效力认定、对出借资质企业法律责任的加重认定、对合同无效情形下实际施工人行使权力的穿透的限制、对通过行使代位权维护合法权益的提倡、对实际施工人与发包人形成事实合同关系的确认继而要求发包人承担责任、合同无效、多层转包情形下管理费不予保护等，都是实实在在正在发生的变化。“实际施工人”这个被长期挂在口头的概念也被悄然否定，审判规范意见和具体审理工作中少再提及，“借照”“挂靠”“代位权”等取而代之。

以上种种，作为建工纠纷案件的代理律师，必定会有感知。除去对没有法源的“突破合同相对性”逐步予以否定外，这些具象的裁判规则级别的司法解释的变化，凝结着包括法官、律师和当事人在内的所有建设工程领域秩序建立和守护者的心血。最高法院通过研讨调研等各种手段，不断修正过往的审判规则，通过不断更新《司法解释》指导案件的裁判工作，归根结底的目的就是要通过审判重塑建筑市场规范，剔除建筑市场固有的顽疾，引导市场做正向调整，将公正、可预期作为正确的标准。

期待《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》早日颁布施行，建立和维护正确建筑市场秩序的目标必将实现。