关于法人股东擅自挪用公司资金是否存在刑事风险问题的探讨

作者：邓振华 翟婷婷 | 2021.05.24

的董事会共设5名董事，大股东委派3名董事，小股东委派2名董事。现由于大股东资金使用需求，拟在未召开公司A董事会及通知小股东的前提下，自行从公司A归集大股东股权比例部分对应的盈余资金用于大股东使用，并计划归集后数日内即进行归还。现大股东委托笔者对其行为性质进行分析，尤其是对于是否存在刑事犯罪风险进行分析，从而为其决策提供依据。

显然，上述行为已经违反了合作协议和公司章程约定，那么以上行为是否构成刑事犯罪呢？本文尝试从相关法律规定和司法案例对此进行解读，以供探讨。

1.《刑法》第二百七十二条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。

2.《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》（2000年6月30日，法释〔2000〕22号，下称“2000年司法解释”），公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定，追究刑事责任。

3.《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室关于挪用资金罪有关问题的答复》（2004年9月8日通过，法工委刑发[2004]第28号），刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“归个人使用”与刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。97年修改刑法时，针对当时挪用资金中比较突出的情况，在规定“归个人使用时”的同时，进一步明确了“借贷给他人”属于挪用资金罪的一种表现形式。

4.《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》（2002年4月28日通过，下称“2002年立法解释”）有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：

（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；

（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；

（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

5.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016.04.18）第十一条第二款规定，刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

该解释第六条规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。

1. 关于法人股东擅自挪用公司资金使用是否构成单位犯罪的问题

根据刑法罪刑法定的原则，需刑法中明确单位可作为犯罪主体的罪名方可构成单位犯罪。结合公司A的类型，在刑法规定可构成单位犯罪的罪名中，我们无法将法人股东擅自挪用公司资金使用对应任何相关罪名，因此，大股东擅自挪用公司资金使用，也无法构成单位犯罪。

2. 关于公司工作人员实施相关行为是否构成个人犯罪的问题

笔者认为，公司、企业或者其他单位的工作人员（包括作出相关决策的人员和具体实施转账的财务人员，下称“相关工作人员”），利用职务上的便利，挪用本单位资金归法人股东使用，显然是一种侵害公司权益和小股东利益的行为。但是否构成挪用资金罪中的行为要件即“归个人使用”或“借贷给他人”，可从以下角度进行分析：

（1）关于是否构成“归个人使用”的问题：

根据刑法、相关司法解释和立法解释，法人股东擅自挪用公司资金使用的行为性质首先可以排除2002年立法解释中规定的第一种情形即将资金挪用供自己使用或其他自然人使用的情形，但是否属于第二种情形“以个人名义将资金供其他单位使用”，或是否属于第三种情形“个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，谋取个人利益的”则需要进一步讨论。

1）关于是否构成“以个人名义将资金供其他单位使用”的问题：

如果仅仅从文意解释的角度，“以个人名义”这一行为其实是明确的，简单来说，对借款人来说，出借方应当指向的是决定提供借款的那个人，而非被挪用资金的公司，如果决策人是以公司名义提供借款的话，则字面上不属于“以个人名义”。但如果从这个尺度把握的话，显然并不能很好的保护“挪用资金罪”所保护的那个法益，行为人只需要在挪用资金时避免自己以出借人的身份出现即可不构罪，这就出现了法律上的所谓“灰色地带”。而根据《最高人民法院关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》（法发[2003]167号，下称“《会议纪要》”）所阐述最高人民法院相关审判指导精神，在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。

由此来看，虽然本案相关工作人员是以公司A名义对大股东进行的借款，但各方协议中明确了资金归集需要经过公司A董事会一致批准方可进行，该决策并非在相关工作人员职权范围内的事项，极有可能被认定构成逃避财务监管的行为，因此可能构成“以个人名义将资金供其他单位使用”的行为。

为此，笔者也查找了相关判决作为例证。在上海市高级人民法院《张鸿兴挪用资金审判监督刑事裁定书》（（2017）沪刑再5号）中，法院沿用了二审法院的相关认定标准，认定“张鸿兴利用职务便利，虚构工程量套取51万余元补贴款，并将该款项混入正常工程款汇入淞佳公司账户中供淞佳公司使用，整个过程由张鸿兴实际操纵，宝丰联物业公司上级单位、管理层及财务对此都不知情，故可以认定张鸿兴采取了逃避财务监管的方法将钱款给淞佳公司使用，构成以个人名义将本单位资金供他人使用。”

需要明确的是，在相关案例检索中，由于司法决策人员对“归个人使用”的理解程度不同，以及行为人的行为性质不同，确实存在对同一类型行为各个法院出现迥异的判决的情况。如，在抚顺市中级人民法院《刘某某挪用公款二审刑事判决书》（（2017）辽04刑终30号）中，法院认为“根据刘某某、方某某的供述、步某某的证言以及辽宁嘉特润滑油有限公司偿还300万元借款时的收条等证据，该300万元资金的出借人并非刘某某个人，而是马前寨村，即刘某某并非‘以个人名义’将资金供其他单位使用，这不符合上述‘挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位’的情形。故不应认定以上300万元为刘某某挪用资金的犯罪数额。”

2）关于是否构成“个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，谋取个人利益”的问题：

前文的《会议纪要》中同时提到，“个人决定”，既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。

如果本案中相关工作人员超越职权范围决定将公司资金挪出给大股东使用，谋取了如上所述利益的话，同样不排除被认定为 “谋取个人利益”的可能，从而会被认定为“归个人使用”的一种情形。不过，作为公司雇员，单纯只是为了保住现有工作，在没有工资以外的其他利益驱使的前提下而做出的前述挪用行为也是一种“谋取个人利益”，笔者是持反对态度的，这似乎是一种为了适用法律而采取的过分扩大解释，从现有立法规定和司法解释中也确实无法推导出这个结论。

相关案例：焦作市中级人民法院《李二红挪用资金一案再审刑事判决书》（（2015）焦刑再一终字第5号）中，法院认定“原审被告人李二红为增加村民小组收入，经与小组会计王天录商量后，将小组预收的宅基地转让款50000元，以小组名义借给了沁阳市巨风水泵风机有限公司，后又将此事告诉了部分群众代表。原审被告人李二红既未以个人名义将款借出，也未谋取个人利益，其行为不符合挪用资金罪的构成要件。

（2）关于是否构成“借贷给他人”的问题：

从文义上看，比起“归个人使用”一词，“借贷给他人”与“供其他单位使用”意思更为相近。因此，笔者认为全国人大常委会在2002年立法解释中将“以个人名义将公款供其他单位使用”和“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”这两个行为归入“归个人使用”的行为范式，而非归于“借贷给他人”这一行为范式，似乎比较的不合理。而在最高人民法院2000年司法解释中，将“借贷给他人”这一行为解释为“以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位”又似乎涵盖不了本案例中所陈述的问题。

出现以上差异的原因，主要是2002年立法解释针对的是“挪用公款罪”，只是在挪用资金罪定罪量刑时可参照适用的条款，而挪用公款罪中并没有“借贷给他人”这一行为范式，因而2002年立法解释对“归个人使用”进行了一定的扩大解释。但针对挪用资金罪而言，实际更应扩大解释的是2000年司法解释中所述“以个人名义”这一词语的内涵，即如最高院《会议纪要》中描述的，对于“以个人名义”的判断“应更重实质而非形式”。

不过，虽然在归类上可能存在问题，从挪用资金罪参考适用挪用公款罪的相关量刑标准和行为要件的立法原则上来看，适用2002年立法解释中“归个人使用”中的相关行为范式也是符合立法本意，并且可以切实保护挪用资金罪所保护的法益的，因而还是具有较高的合理性的。