合同编实务（一）：缔约过失责任与违约责任的辨析

作者：霍进城 | 2021.07.13

关于合同的赔偿损失责任，《民法典》有几处比较典型的规定。比如，如果合同一方不履行合同义务，《民法典》第584条[1]规定了赔偿损失；如果合同被确认为无效、被撤销或不发生法律效力，《民法典》第157条[2]规定了赔偿损失；如果合同未能成立，《民法典》第500条[3]规定了赔偿损失。上述赔偿损失，有什么区别，辨析这些区别又有什么意义？本文结合案例进行实务分析。

（一）“未经批准合同未生效”相关规定的演进

1999年12月29日，《合同法解释一》第9条[5]规定在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，合同未生效，但未明确未生效的法律后果。

10年之后，2009年5月13日《合同法解释二》第八条规定“未办理批准手续合同并非必然未生效”，可以诉讼请求办理批准手续。同时明确了未经批准未生效的法律后果——缔约过失责任，并进一步明确仅可要求实际损失，而不能要求可得利益。具体原文如下：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条[6]第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

2021年1月1日正式实施的《民法典》第502条第2款进一步明确，报批义务条款的独立性，并明确可以要求其承担违反报批义务的责任。该条款也非常重要，列示原文如下：依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。  

（二）“先合同义务”与“合同义务”之争

2009年5月13日《合同法解释二》第八条明确规定“有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’”，即明确违反报批义务，承担缔约过失责任。如前所述，缔约过失责任对应的是“先合同义务”，但先合同义务一般不能请求实际履行，但《合同法解释二》第八条却明确规定可以请求实际履行，而《民法典》第502条也进一步确认了报批义务的独立性，似乎又将报批义务纳入了“合同义务”的范畴。

如此，报批义务到底是先合同义务还是合同义务？如果是先合同义务，与请求履行是否矛盾？如果是合同义务，与缔约过失责任是否矛盾？

（三）《九民纪要》与《民法典》的智慧

为了解决上述“剪不断理还乱”的矛盾，《九民纪要》与《民法典》给出了非常智慧的答案，即一方面承认报批是合同义务（而非先合同义务），另一方面又规定承担“专门违约责任”（而非合同违约责任）

《九民纪要》第38条规定“一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持”。而《民法典》第502条规定“应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”。  

《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》对“专门违约责任”进一步解释“本条所谓的‘相关内容’，主要是指有关违约责任的规定，即合同中专门约定的报批义务人怠于履行报批义务时将承担违约责任的约定，此种约定有别于主合同约定的违约责任条款。……在直接请求解除合同场合，报批义务人所承担的责任视合同是否专门针对报批义务约定独立的违约责任而有所不同：专门针对报批义务约定违约责任的，根据报批义务及相关条款独立生效的法理，此种违约责任独立生效，当事人在解除合同的同时，可以基于约定请求报批义务人承担违约责任。反之，合同未专门针对报批义务约定违约责任的，此时当事人只能请求报批义务人承担缔约过失责任 。

（四）缔约过失责任是否存在可得利益

一般而言，缔约过失责任一般不能主张可得利益，但《最高人民法院公报》2017年第12期《深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷上诉案》中承认了交易机会损失等间接损失。其裁判要旨为“缔约过失责任制度是实现诚实守信这一民法基本原则的具体保障。通过要求缔约过失责任人承担损害赔偿责任，填补善意相对人信赖利益损失，以敦促各类民事主体善良行事，恪守承诺。通常情况下，缔约过失责任人对善意相对人缔约过程中支出的直接费用等直接损失予以赔偿，即可使善意相对人利益得到恢复。但如果善意相对人确实因缔约过失责任人的行为遭受交易机会损失等间接损失，则缔约过失责任人也应当予以适当赔偿。二、交易机会损失数额应考虑缔约过失人获益情况、善意相对人交易成本支出情况等，综合衡量确定。”

该判决中，法院认定中将当事人主张的可得利益等同于交易机会损失，具体为“一方面，免除缔约过失责任人对相对人间接损失的赔偿责任没有法律依据。合同法第四十二条规定的‘损失’并未限定于直接损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条规定在报批生效合同当事人未履行报批义务的，如合同尚有报批可能，且相对人选择自行办理批准手续的，可以由相对人自行办理报批手续，并由缔约过失责任人赔偿相对人的相关实际损失。上述规定均未排除缔约过失责任人对相对人交易机会损失等间接损失的赔偿责任。另一方面，缔约过失责任人对于相对人客观合理的间接损失承担赔偿责任也是贯彻诚实信用原则，保护无过错方利益的应有之义。虽然交易机会本身存在的不确定性对相应损害赔偿数额的认定存在影响，应当根据具体案情予以确定，但不应因此而一概免除缔约过失责任人的间接损失赔偿责任。……标榜公司主张的可得利益损失实际系丧失取得涉案股权的交易机会所带来的损失。所谓机会，是指特定利益形成或者特定损害避免的部分条件已经具备，但能否最终具备尚不确定的状态。而所谓机会损失，则是当事人获取特定利益或避免特定损害的可能性降低或者丧失。一般而言，在交易磋商阶段，合同是否能够订立以及合同订立所带来的交易机会能否最终实现均属未知，故此时交易机会尚不具有可能性。但如果双方已经达成合意并签订合同，在合同生效要件具备前，双方的相互信赖的程度已经达到更高程度，因信赖对方诚实守信的履行相关义务从而获取特定利益的机会也具有相当的可能性。此时，如一方当事人不诚实守信履行报批义务，其应当预见对方因此而遭受损失。”

但在宋晓明、张勇健、王闯《解读〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》中，却严格区分了“信赖利益、机会损失、可得利益”，具体为“预约的违约损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即相当于本约的信赖利益损失。虽然理论界对于信赖利益的概念及利益范围存在争议，但依合同法理论界目前的基本共识，对信赖利益（指对本约的信赖利益）的赔偿以不超过履行利益为限。其次，关于机会损失赔偿问题。……我们认为，机会损失如何界定以及是否赔偿，学界和实务界目前尚未形成共识，有待审判实践进一步总结。最后，关于可得利益损失赔偿问题。我们认为，预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，没有生成任何经济利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。而奉约合同的履行，则是完成交易之行为，能够直接产生经济利益，该利益是合同的履行利益，其中包含可得利益，因此在违约责任方面，预约合同与本约合同的最大区别之一在于，预约合同违约没有可得利益损失，本约合同违约可能存在可得利益损失。”

（一）可得利益的类型

2009年7月7日，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条[7]将可得利益损失范围分为三种：“生产利润损失”、“经营利润损失”、“转售利润损失”。具体而言：

“生产利润损失”：主要是指买卖合同中，买受人购买标的物用于生产经营的，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失。

“经营利润损失”：主要是指承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失。

“转售利润损失”：主要是指先后顺序的系列买卖合同中，因在先合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失。

（二）可得利益认定的基本规则

2021年1月1日《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第二十二条规定“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院在确定违约责任范围时，应当根据当事人的主张，依据民法典第五百八十四条、第五百九十一条、第五百九十二条、本解释第二十三条等规定进行认定”。2009年7月7日，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条[8]规定了“可预见规则”、“减损规则”、“损益相抵规则”“过失相抵规则”等，并进一步明确了可得利益的“计算公式”：

可得利益损失＝可得利益损失总额－不可预见的损失－扩大的损失－对方过错的损失-受害方因违约获得的利益－必要的成本。

1、可预见原则

实务中，可预见原则包括“可预见范围”和“可预见时间点”以及“是否存在市场风险”三个核心内容。

关于可预见范围，理论上存在两种不同观点：一、以英国法为代表，认为只要可预见到损害类型或者种类即可，无须预见到损害的程度或者数额；二、以法国法现代的规则为代表，类型与程度均应是可预见的。目前司法实践中并无明确的一致意见，但最高法院法官在著述中倾向于后者。例如最高人民法院民事审判第二庭编《民商事审判指导》总第11辑中的宋晓明法官的意见[9]及王闯法官的意见[10]。

关于可预见时间点，是在缔约时能够预见到、而非实际损失发生时。比如一个土地使用权转让合同，签订合同时一般预见土地需2年内开发完毕，就不能按照10年后的利润主张损失。对此，最高法院王闯法官也表达了的类似的观点。[11]

关于市场风险排除，也是确定违约损害赔偿责任与违约之间存在因果关系。《最高人民法院公报》2006年第11期（总第121期），《新疆亚坤商贸有限公司与新疆精河县康瑞棉花加工有限公司买卖合同纠纷上诉案民事判决书》的裁判要旨明确“对由于市场风险等因素造成的、双方当事人均不能预见的损失，因非违约方过错所致，与违约行为之间亦没有因果关系，违约方对此不承担赔偿责任。”

2、减损规则及扩大损失的扣除

所谓减损规则，就是《民法典》第591条[12]规定的防止损失扩大规则。即如果一方违约之后，另一方要采取适当的措施减少损失的扩大，如果没有采取适当的措施，导致损失扩大的，对扩大的损失，人民法院不予以支持。

关于减损规则，最高法院不乏经典案例：

载最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》总第59辑，《合同当事人主张违约方承担可得利益损失赔偿责任时，如何适用减损规则——再审申请人陈连竹与被申请人辽宁省大连海川建设集团有限公司、辽宁省大连寰宇房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷申请再审案》中，最高法院认为：“本案的核心问题是，陈连竹关于赔偿案涉房屋增值损失的主张应否得到支持。……在对方当事人违约甚至根本违约的情况下，合同当事人仍负有基于诚实信用原则的合同义务，应及时采取适当措施防止损失扩大，如果其没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因为在合同立法中，合同当事人采取适当措施避免损失扩大，属于合同当事人的不真正义务。虽然不真正义务并非对方当事人请求权指向的对象，违反不真正义务也无须承担违约责任，但由此发生的损失，应当由违反不真正义务的当事人自行负担。案涉《房屋销售合同》载明，海川公司应于2004年9月1日前将案涉房屋交付陈连竹使用，并协助陈连竹与寰宇公司签订正式商品房买卖合同。合同约定履行期届满后，海川公司尚未完成合同义务，已经构成违约。此时，陈连竹作为已支付150万元购房款的买受人，既可以要求海川公司承担继续履行及赔偿损失的违约责任；也可以请求解除合同，要求海川公司返还已付购房款并赔偿损失，保护自身权益。现陈连竹诉请海川公司按照2012年8月市场价格赔偿其房屋增值损失，但自海川公司2004年9月1日违约之日起，陈连竹一直怠于行使权利。综合近年来房地产市场变化趋势以及城市房地产价格本轮大幅上涨的实际情况，如果陈连竹及时行使权利，其依然有机会另觅他处购置房屋。故应当认定陈连竹在本案中所受损失，系其未及时采取适当措施所致。此外，陈连竹系依据合同法第一百一十三条规定向海川公司主张赔偿可得利益（房屋增值）损失，但合同法第一百一十三条第一款但书对赔偿可得利益作出了例外规定，即可得利益损失不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。案涉《房屋销售合同》订立于2004年2月，海川公司当年9月既已构成违约，陈连竹于2012年提起本案诉讼并主张按照当时的市场价格赔偿房屋增值损失，已经超出了海川公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失范围。”

《哈尔滨报达展览策划有限公司与哈尔滨振国房地产开发有限公司、哈尔滨报达海景房销售代理有限公司租赁合同纠纷案［最高人民法院（2016）最高法民再351号民事判决书］》认定“《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。减损规则是法律明确规定的守约人的法定义务，是为了维护公平、诚信原则，防止违约后损失的无限扩大。本案中，振国公司已经提前3个月告知解除房屋租赁合同，报达展览公司理应在合理期限内及时采取措施，租用其他房屋，用于智纳德公司的房屋展览展示，以防止损失发生或扩大。但没有证据显示报达展览公司及时采取了措施。根据减损规则，如果造成相关损失或导致损失扩大，依法应由报达展览公司自行承担。”

3、过失相抵原则

混合过错，又称与有过失、过失相抵，是指买卖合同中作为受害人的一方对损害的发生也有过错时，人民法院应违约方之请求，应当扣减相应的损失赔偿额。混合过错规则是公平原则的具体化，不仅适用于违约损害赔偿领域，在侵权损害赔偿领域也有其适用。《买卖合同司法解释》进行了规定，《民法典》第592条也进行了明确，具体为：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”

《上海桥龙广告有限公司与江苏沿江高速公路有限公司合同纠纷申请再审案［最高人民法院（2014）民提字第188号民事判决书］》认定“首先，如前所述，该自建部分约定的内容不够具体，双方在缔约上均有过失，桥龙公司亦有责任。其次，按照合同约定，桥龙公司自行负责广告牌建设，沿江公司有义务帮助进行相关协调，事实上，桥龙公司对剩余20个高立柱广告牌的自建活动，包括设计规划、建设数量、完工时间等方面，均未提出相应证据予以说明。故其按照“20个高立柱的6年经营期间”计算可得利益损失，证据不足，亦无事实依据。”

4、履行合同主要义务为前提原则

除上述原则外，最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》总第68辑《因对方违约解除合同后，已履行主要合同义务的一方有权请求可得利益赔偿——中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司与红河东佑房地产开发有限公司、云南晟邦融资担保有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案》中还明确了“履行合同主要义务为前提原则”。

在上述判决中，最高法院认定“本案中，联通公司的房屋已被拆除、土地已经转移至东佑公司名下，其上建筑物正在建设过程中，这种情形下，《拆迁补偿协议》解除后，联通公司无法依据合同法第九十七条规定要求‘恢复原状’，只能请求采取补救措施和损失赔偿。按照权利义务对等性原则，联通公司既已履行完毕合同义务，其应该得到合同权益或者相当于合同权益的利益。故在未能得到房屋的情形下，其应得到与拟交付房屋在约定交房日期的市场价值相当的损失赔偿。”并在裁判要旨中明确“若守约方已经履行完毕主要合同义务的，损失赔偿的范围应当包括合同履行后可以获得的利益。”

此外，《申诉人重庆索特盐化股份有限公司与被申诉人重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案［最高人民法院（2010）民抗字第67号民事判决书］》也认定“根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，调整违约金时应当考虑预期可得利益。但在确定违约责任时，预期可得利益应与合同履行情况对应考虑，新万基公司资金并未投入，因此相比其已经按照合同约定履行全部义务后而发生的违约情形，应有所区别。二审判决在确定违约金数额时，未能充分注意到新万基公司所受实际损失及本案合同尚未开始实际履行等客观情况，所确定的违约金数额明显高于新万基公司因合同不能继续履行所受损失，其结果确有失衡，索特公司对此请求予以调整的理由成立，本院再审中酌情予以调整。”

2010年08月17日，最高人民法院（2010）民四终字第3号《民事判决书》认定“本院认为：虽然《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方违约造成对方损失的赔偿额可以包括履行合同后可以获得的利益，但本案合作项目及合资公司所需的资金并没有全部到位，合作项目、合资公司亦没有实际运作，根本没有利润可言。何况合资公司是否盈利取决于诸多因素，故锦程公司仅依据政府文件认定其应当获得人民币1000万元的可得利益赔偿依据不足，本院对此不予支持。” 

即主张合同履行可得利益，需以履行完毕主要合同义务为前提，履行合同义务与未履行合同义务，应有所区别，否则有违权利义务对等原则。

（三）举证责任分配

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条规定“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”

王闯《合同法中的几个疑难问题》（下），载中外民商裁判网认为“我认为不可预见的损失应该由违约方来举证；人为扩大的损失也应该由违约方证明；因违约造成受害方获得了收益，应该由违约方来主张；必要成本要由受害方来举证，因为只有受害方才知道有哪些成本。”

据上述内容，关于举证责任的分配，如下表：

最高人民法院民事审判第二庭编《商事审判指导》总第20辑中，《聚焦合同法律适用问题，推动商事司法审判发展——就合同法司法实务问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明》的意见，较好总结了可得利益审判的方法论，“在具体案件中，确定可得利益损失赔偿额一般要经过如下步骤：第一步，确定受害人的可得利益损失额，受损人对此负举证责任；第二步，确定这些可得利益损失哪些是违约方在订约时可以预见的，对此法院可酌情裁量；第三步，确定受损人对损失是否有过错，对此违约方负举证责任，如果受损人有过错，则应承担相应的责任；第四步，确定受损人是否因违约而获有不当得利，如有，则应从损失中扣除；第五步，确定受损人有没有采取合理措施减少损失，对此，违约方负举证责任；第六步，考察受损人获取可得利益的能力和条件，确定合理的赔偿额，对此法院有自由裁量权。”

[1] 《民法典》第五百八十四条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

[2] 《民法典》第一百五十七条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

[3] 《民法典》第五百条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。

[4] 《九民纪要》第32条：《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。

[5] 《合同法解释（一）》第九条：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。   

[6] 《合同法》第四十二条 ：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

[7] 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条：在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

[8] 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条：人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。

[9] 宋晓明：《加强调查研究，探索解决之道——就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问》：可预见规则。即《合同法》第113条第1款规定的违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失。包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见到可得利益损失类型，例如守约方是生产企业，那么通常违约方应当预见到生产利润损失，而不应预见到转售利润损失。

[10] 王闯：《合同法中的几个疑难问题》（下），载中外民商裁判网：第二个点就是要违约方预见到什么。这一块在学界中是有不同看法的。有的学者认为只要违约方能预见到损失的类型就可以。损失的类型不外乎两类，一个是财产损失，一个是人身损失，合同中不可能有人身损害，只能有财产损失。另一种观点认为不仅要预见到损失的类型，还要预见到相应的数额。这两种观点，我还是倾向于第二种观点，不仅仅预见到类型，还要有具体数额，预见的数额是不是精准，并不重要，关键是要提出一个数。

[11] 王闯：《合同法中的几个疑难问题》（下），载中外民商裁判网：不是说违约发生了，损失造成了，比如事后发现造成了1000万的损失，就按1000万来认定，是不行的。如果缔约时只预见到了100万，那就得按100万来认定。

[12] 《民法典》第591条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。