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上市公司独立董事在证券虚假陈述责任纠纷案中的赔偿责任

作者:王凯诚 | 2021.11.17


前言:

2021年11月12日,广州市中级人民法院依法对康美药业股份有限公司(以下简称“康美药业”)证券虚假陈述责任纠纷案做出一审判决,案号(2020)粤01民初2171号,康美药业等被告向52037名投资者赔偿超过24.5亿元投资损失并承担1200多万元诉讼费。该案判决结果在全国引发轰动,以至于新华社、人民日报、央视等权威媒体都予以报道。本案作为“证券纠纷特别代表人第一案”在审理流程、起诉规模、赔偿规模、责任分配等方面都创下了多个“第一”和先例,对此类案件的审理起到了极强的示范效应。其中,对于上市公司独立董事如何对证券虚假陈述行为承担赔偿责任是判决结果的一大亮点。

一 、 独立董事及其责任

在解读康美药业独立董事承担的赔偿责任前,笔者先简单介绍一下上市公司独立董事以及其承担赔偿责任的依据。


1、何为独立董事
《公司法》第一百一十二条规定:“上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定”。

中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第一条规定:“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求,认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。”


由此可见,独立董事作为公司董事会的成员,对上市公司和全体股东负有诚信与勤勉义务,应当认真履行职责,维护公司利益特别是中小股东的合法权益。


2、独立董事的赔偿责任来源

《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称“《证券虚假陈述司法解释》”)第七条规定:“虚假陈述行为人包括:……(六)上述(二)、(三)、(四)项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员……。”


最新修订的《证券法》第八十五条(原为2014年修订版第六十九条)规定:“信息披露义务人未按照规定披露信息,或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,信息披露义务人应当承担赔偿责任;发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员,应当与发行人承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。”


由此可见,负有责任的独立董事对于信息披露违法违规损害股东合法权益而造成的投资损失,即证券虚假陈述引发的股东投资损失,应当承担赔偿责任,除非能够证明自己没有过错。

二 、康美药业独立董事赔偿责任之解析

康美药业证券虚假陈述责任纠纷案的审理法官是如何认定康美药业的独立董事应承担的赔偿责任呢,这要从过错认定和赔偿比例来解析。


1、过错认定

根据披露的(2020)粤01民初2171号判决书的记载,本案被判决承担赔偿责任的五位康美药业的独立董事对于其是否应承担赔偿责任的答辩意见是:1、作为独立董事在履职期间已经认真审阅公司报告,虽未能识别存在虚假,但已尽到勤勉尽责义务。2、独立董事被证监会行政处罚并不等同于民事侵权责任的过错,对康美药业的违法行为不知情且未从中获益。3、结合独立董事职能及本案情况,不应承担连带赔偿责任。


针对上述独立董事的答辩意见,本案的审理法官认为,独立董事虽然并非具体分管康美药业财务工作,但是康美药业财务造假持续时间长,涉及会计科目众多,金额十分巨大,作为高管的独立董事如尽勤勉义务,即使仅分管部分业务,也不可能完全不发现端倪。因此,独立董事虽未直接参与财务造假,却未勤勉尽责,存在较大过失,且均在案涉定期财务报告中签字,保证财务报告真实、准确、完整,所以应被认定是康美药业信息披露违法行为的其他直接责任人员。


从法官在判决书中的论述不难看出,康美药业的独立董事,在公司长时间且复杂严重的财务造假过程中,没有发现造假行为,这本身就是未勤勉尽责的表现,是具有过错的。这可以被看作是对康美药业独立董事在公司信息披露违法行为中的过错推定,这种过错推定是结合独立董事的职能和职责所做出的,具有合理性。基于此,康美药业的五位涉案独立董事被认定存在过错并承担赔偿责任具备了法理依据。


然而,笔者在此想要补充的是,这种过错推定不能一概而论。由深圳市中级人民法院一审判决,并经广东省高级人民法院维持原判的(2019)粤民终2080号“保某某公司证券虚假陈述责任纠纷案”中,案涉七名董事就没有被认定为具有过错。该案与“康美药业证券虚假陈述责任纠纷案”的区别在于,信息披露的信息来源不同。上市公司信息披露文件从信息来源上主要包括上市公司自身信息和他人提供的第三方信息。康美药业信息披露违法的内容是公司自身的财务数据,对于此类涉及公司自身经营及财务情况的数据,公司董事熟悉程度应当很高,对于披露该信息负有的谨慎注意义务也较高。对于此类披露信息,公司董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员的忠实、勤勉义务应侧重于保证信息实体内容本身的真实、准确和完整,除非特殊情形否则难以免除其责任。因此,康美药业的独立董事没有发现公司自身信息披露违法能够被推定具有过错。然而,“保某某公司案”所涉违法披露信息并非当时上市公司自身的经营及财务信息,而是重组交易对方提供的虚假信息,对于案涉董事而言是其公司之外他人提供的第三方信息。对于此类披露信息,公司董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员负有的谨慎注意义务与对公司内部信息应有所不同,考量是否履行忠实、勤勉义务应更加侧重程序方面,即是否在审核程序上尽到了注意义务,故相比内部信息的审查标准和注意义务较低。如果要求公司董事、监事、高级管理人员对该类第三方提供的信息一一核实,以确保真实、完整,则太过严苛,甚至突破证券市场各方的责任边界,损害证券服务机构专业意见的公信力,过分增加证券市场的交易成本,以至过分降低证券市场的交易效率。


因此,来源不同的披露信息所附带的谨慎注意义务的程度不同,不能一概适用过错推定。笔者认为,这就是康美药业独立董事被认定具有过错并承担赔偿责任,而同省其他法院并未对其他案件做出相同判决的原因。


2、赔偿比例认定

在一审法院判决中,康美药业的独立董事并未承担连带赔偿责任,而是根据过失程度不同,被判按不同比例承担赔偿责任,这说明法官支持了独立董事的部分答辩意见。对此法官认为,本案的五位独立董事为兼职独立董事,不参与康美药业日常经营管理,不是康美药业信息披露违法的直接责任人员,过失相对较小。根据五位独立董事对于案涉信息披露违法的年度和半年度报告不同的签字情况,酌情判令对投资者损失的10%和5%范围内承担连带赔偿责任,具体情况如下表:


独立董事

2016年年度报告

2017年年度报告

2018年半年度报告

责任比例

江某平

10%

李某安

10%

张某一


10%

郭某慧



5%

张某二



5%

即意为签字


从上表可以看出,独立董事郭某慧和张某二仅在《2018年半年度报告》中签字,过失最小,故二人承担的赔偿比例也最低。这在归责过程中体现出了“共同但有区别的”责任认定原则,对独立董事的责任认定加以区分,更没有一概适用连带责任,是科学合理的。不过,由于该案的赔偿金额巨大,尽管责任比例较低,独立董事实际承担的赔偿责任也是很大的,对独立董事是很重的警醒。

三、结 语

“康美药业证券虚假陈述责任纠纷案”一审结果出炉,对资本市场的影响程度堪比地震。该案的一审判决在许多方面大幅收紧了对相关责任人员的要求,其中对于独立董事的要求标准更是史无前例。该案的判决结果意味着,作为公司高管的独立董事,即使没有参与造假,也会被认定为存在过失,即放纵上市公司违法违规也有可能承担赔偿责任。可以这么说,《公司法》、《证券法》等相关法律法规对于独立董事的职责要求和责任划定在本案一审判决中得以充分体现。很显然,独立董事的职责不仅限于“不作恶”,而是应该起到维护公司利益特别是中小股东利益的作用,这才真正体现出独立董事的作用和价值。由此看来,担任独立董事应当具备很高的专业素养和责任意识,能够真正参与公司运营,而不是只在形式上符合要求,实际却无法履职尽责,仅仅成为“有名无实”的独立董事。这对于进一步规范独立董事制度,进而规范上市公司治理和运作意义深远,也对正在修订中的《证券虚假陈述司法解释》有很重要的指引作用。

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