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独董辞职了,公司治理何去何从?

作者:王华鹏 | 2021.11.25


康美药业虚假陈述案一审判决后,引发了上市公司独立董事的辞职潮。拿着10万年薪,却要承担上亿的赔偿责任,赔了钱之外还背负了种种骂名,这种强烈的反差,也引起了大家的反思,独立董事制度,以及中国的公司治理,该何去何从?

 

其实,不仅是独立董事觉得冤,那些在年报上仅仅是签了字而未直接参与造假的董事、监事和高级管理人员们,一审判决需要承担20%的连带赔偿责任,金额超过5亿元,此案一出,恐怕那些在上市公司工作的董监高们,各个都后背发凉。独董们就算辞职,还有本职工作,这些全职工作的董监高们,就算辞职了,还能往哪里去呢?

 

当然了,外行看热闹内行看门道,我们还是要看看,到底这些董监高们犯了什么错,要被追究如此重的责任呢?

一、经典的公司治理结构

众所周知,上市公司的治理结构,是一个类似国家治理的结构。股东大会是公司的最高权力机构,决定公司章程规定的重大事项。董事会和监事会对股东大会负责,董事会在章程和股东大会授权范围内行使决策建议权以及部分决策权,监事会行使监督权。在董事会之下,由董事会选举和决定公司的经理及高级管理人员,执行公司日常管理事务。

 

这样一个分工结构,各司其职,相互制约,是一个被实践证明相对合理的结构。1993年公司法生效后,这样的结构被法律正式确认下来。董事、监事、高级管理人员们,按照这种治理结构行使各自的职权。

 

当然,这里要特别强调一下,董事、监事是通过参加董事会及监事会会议行使投票权来行使权力。公司法中并未特别规定董事和监事单独的职权,而是规定了董事会(包括董事长)和监事会的职权。而经理的职权,则代表了整个经理层的职权,是以个人的面貌出现的集体的职权。

 

2001年,中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,在现有的公司治理框架内,引入了独立董事制度。独立董事本身虽具有额外的职责,但是,仍需要以董事会整体的结构对相关事项行使决定权。

 

至此,我们可以知道,在董事、监事和高级管理人员的权利上,董事和监事是需要在董事会上进行投票的方式进行履职,而经理和高级管理人员需要在各自被赋予的范围内行使经营管理权。

 

在这样的治理框架下,公司哪里出了问题,责任边界是相对清晰的。董监高们的越权行为,法律后果都是相对明朗的。

二、2005年证券法对公司治理的解构

责任边界的模糊,是从2005年证券法开始。

 

2005年证券法的修订,可以说是广大董监高噩梦的开始。这次修改增加的68条规定:

  • 上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。

  • 上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。

  • 上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。

 

这新增的三句话,虽然从信息披露的角度,对董监高个人施加了相应的签字及保证义务。但是,从公司治理的角度,则彻底改变了公司治理的相互制衡的结构。

 

在现有的治理结构框架下,本来的效果应当是董事会监督经理层,监事会监督董事会和经理层,股东大会监督董事会和监事会,各负其责,相互制约。

 

而鉴于上市公司信息披露尤其是定期报告披露事项,横跨了三会一层,其中的信息既涉及股东大会、董事会、监事会决策过的相关事项,也涉及经理层日常经营的相关事项。因此,在这种情况下,让公司的董事监事和高级管理人员签字并保证信息披露的真实准确完整,意味着每一个签署人都要跨越原有的职权规则,变成全知全能的人。

 

如果按照该条款的规定,则董监高之间不再有分工和制约,而是每个人都需要三位一体,董事、监事不仅需要直接介入公司日常经营(包括独董),而经理层也需要打破职责分工,相互进入其他人的分管领域。

 

我们很难设想乔布斯需要抛开分管的副总去直接管理日常事务,那样iphone这种划时代的产品不会出现。我们也很难设想中石化的老总们需要每天奔波于数以万计的加油站和炼油厂,那样一个规模的央企必然会处于群龙无首的状况。

 

现代公司治理结构,核心还是要发挥企业家的活力和创造力,而不是将企业家变成一颗颗螺丝钉。这种情况下,希望董事监事高管变成全知全能横跨三会一层的超人,其结果也只能将他们变成一事无成的庸人。

 

让我们再回到康美案件中,法院正是以董监高们在定期报告上签字确认并保证相关信息真实、准确、完整为由,要求所有与造假行为没有直接关系的董监高们承担连带赔偿责任。其法律渊源正是来自于此。

 

我们很难从法律的角度去反驳。因为法律就是法律。但是,我们又很难接受这种对公司治理结构强行的破坏。

三、康美案后董监高们应当如何履职?

康美案后,很多人都在研究,到底独董如何履职才能不至于承担法律责任?

 

让我们把自己代入康美案中去:

 

首先,这些造假的行为,当然是摆不上台面的行为,根本就不会作为议案提交董事会或者监事会审议。你身为独董压根就没有审议的机会。

 

其次,定期报告尽管存在虚假记载,然而相关数据经过有证券资质的会计师进行了审计,独立董事们审议时,除非发现明显的错误,那他已经尽到了注意义务。

 

最后,不要忘记,定期报告的出台,不仅需要董事会审议通过,最终生效则需要等到股东大会批准。实践中,出现过股东大会否决定期报告的情形(如汇源通信否决了2019年年度报告)。因此,从公司治理的角度看,就算董监高们拍着胸脯保证定期报告真实准确完整,股东大会仍然能够以无理由将其否决。在此种时候,股东大会全体股东是不是应当承担虚假陈述之责任?

 

这样复盘下来,笔者不知道什么样的独董能够在康美案中幸存下来。在这样的环境中,独董们的生存之道,除了辞职,恐怕没有万全之策。

 

当然,2019年证券法修订后,可能有救命稻草一样的条款出现,那就是董监高对于信息披露的异议权。

 

2019年证券法新增了一款:“董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的,应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由,发行人应当披露。发行人不予披露的,董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。”

 

也就是说,董监高可以说明其无法保证披露内容的真实、准确、完整。但是,尽管新增了这一款,前面的三款仍然保留了。董监高仍有义务对年报进行签字,仍需要保证信息披露的真实准确完整。

 

2020年4月23日,St兆新公布的2019年年报中,若干名董监高即声明“无法保证本报告内容真实、准确、完整,无法保证不存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,不同意承担任何个人或连带责任;”

 

然则,3日后,2020年4月26日,深圳证监局即出具了责令改正措施的决定,认为“《证券法》规定,发行人的董事、监事和高级管理人员应当保证发行人及时、公平地披露信息,所披露的信息真实、准确、完整。保证上市公司年度报告真实、准确、完整是董事、监事和高级管理人员的法定责任。你公司董事、监事和高级管理人员对所提的异议事项应当核实清楚,并如实在公司2019年年报中反映,不能以会计师事务所的审计意见、无法审阅年报等作为无法保证公司2019年年报真实、准确、完整的理由。”

 

收到证监局的决定后,2020年4月30日,St兆新即重新公告了2019年年报,重申“公司董事会、监事会及董事、监事、高级管理人员保证年度报告内容的真实、准确、完整,不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,并承担个别和连带的法律责任。”

 

这一次对2019年证券法的活学活用仅用了一周就重回老路。稍微露出一些希望的微光,再次熄灭。

 

2019年的证券法增加这一条款,实践中的效果如何,仍然需要观望。董监高们指望这一款来摆脱责任,目前看是过不了监管层这一关的。

四、法院在法律适用中的重要作用

当然,康美案如果还有一丝看点的话,那就是法院对于证券法规定的董监高承担连带赔偿规则的些许变通,不是全部连带,而是根据过失大小,按照比例承担连带责任。

 

康美案以及之前的五洋债案件的类似变通,含蓄的反应了法院对于证券法罚则过于苛责的纠正。

 

当然,从判决对董监高为何构成共同侵权的说理部分过于简略,恐怕也反映出法院对于证券虚假陈述侵权案件的理解仍有待深入。

 

尽管证券法有董监高保证信息披露真实准确完整的相关义务,但是,这种义务的违反,是否必然会导致董监高构成共同侵权?

 

毕竟,民法典对于共同侵权的规定过于简略(1168条规定:二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任),在证券虚假陈述导致的共同侵权中,涉及到对于各个行为人主观状态是故意还是过失、作为或者不作为、各自的注意义务、是否形成共同意思表示等,都需要更进一步的进行分析。

 

根据邢会强教授的研究,美国的实践中很少对外部董事课以较重的赔偿责任。而日本的实践中似乎也有董事赔偿按照所取得报酬进行封顶的类似规则。

 

因此,无论是基于我国国内法律研究,还是域外的相关研究,都有待进一步展开。法院仍有可能在司法实践中,调整相关的法律适用标准。

 

或许,在法律适用中,法院可以很好的平衡投资者保护和公司治理之间的关系,最终能够基于现实对法律规则进行合理的调整。

 

最后,笔者想说,独董们可以辞职,而留给上市公司治理的问题,则恐怕更加棘手。解决之道,还是要不忘初心,回到公司治理的基本理论和原则上来,才能正本清源,行稳致远。

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