从实务角度对《公司法（修订草案）》的修改意见与建议

作者：张力 李侠辉 崔雪鑫 | 2021.12.31

《中华人民共和国公司法（修订草案）》（下称“《草案》”）共15章260条，在现行《公司法》13章218条的基础上，新增和修改70条左右。笔者对《草案》有如下修改意见与建议：

一、建议删除《草案》第63条关于公司职工人数超过300人需设职工董事的规定

理由：就职工董事问题，现行公司法和修订草案都明确规定国有独资企业需设职工董事，这是国有独资企业所有权结构即全民所有制的要求。但对非国有企业来说，是否有必要就此做强制性规定？笔者理解，本次修订增设该条款的立法本意是增加职工在公司重大事项上的决策和参与，以更好的平衡公司利益、股东利益与职工利益。但从实务角度讲，一方面，非国有企业的股东会是否有意愿接纳一般职工（非高管）作为董事组成董事会；另一方面，即使股东会同意，职工是否愿意也是个问题，因为《草案》中大大增加了董事在公司决策过程中的法律责任。因此，如果不对职工董事的职权及责任加以区别和明确，由于员工在公司中的天然的弱势地位，可能会导致出现职工董事不公平的承担董事责任的现象。若此，则本条款立法目的不达。

就如何区分董事的职权与责任承担问题，笔者建议根据董事会成员中的多个不同身份（执行董事、非执行董事、外部董事、职工董事、独立董事），按照上市公司与非上市公司、国有企业与非国有企业等多个维度进行区分，并在下文第4点中做了分析，如再增加一个职工身份进行区分，理论和实践上都比较困难，因此，笔者建议保持现行公司法规定，删除本条款。

二、建议删除《草案》第66条关于董事被无正当理由解除职位有权获得补偿的规定

理由：

（1）从笔者的实务经验上来看，如果要解除公司董事职务，一般情况下不会是无理由，但什么是正当理由却很难统一标准；即便标准明确，相关各方也往往会就具体情况是否符合相关标准发生重大争议。又由于《草案》中未明确“正当理由”的认定标准，亦未明确补偿的具体标准，在实践中容易引发争议，且会导致司法审判上的困境。因此，建议将是否向离任董事支付补偿事宜交由公司意思自治、自主决定，倡导公司章程明确何种情况应当予以补偿以及补偿金的具体计算标准，法律不宜过多干涉。

（2）关于离职董事补偿问题的法律规定，公司法司法解释（五）第3条第2款已有明确规定：“董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。”

（3）笔者以“董事补偿”为关键词做了大数据检索，一共检索到三个案件，2003年一个、2020年和2021年各一个，2012年到2019年案件数量为零，说明实践中此类争议发生不多。

三、建议删除《草案》第190条关于追究故意或重大过失董事高管的连带赔偿责任的规定

理由：

（1）公司与董监高之间的法律关系为委托代理关系，董监高受公司委托、为公司利益勤勉尽职地工作，所有工作成果归公司所有。为防止代理人（董监高）越权损害委托人（公司）利益，《草案》第187条已经原则规定董监高过错（包括违反法律、行政法规规定和章程约定）行为导致公司损失需承担赔偿责任，按此规定，如果董监高严重过错，可以依法要求其承担公司全部损失，即依照本条规定完全可以追究董监高的各种过错行为，可以起到督促和警示董监高更加勤勉尽责地为公司利益最大化而工作的立法目的。

（2）《草案》新增第190条，规定“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。”从法律关系角度讲，本条董事高管承担连带责任是视同其与公司进行了共同侵权行为，即否定了委托代理关系，更深层次看，是否定了公司意志形成的机制，将董事高管的意志与公司意志独立开来，推定双方共同形成了侵权的合意，与公司共同实施了侵权行为导致第三人损失，从而需要对损害后果承担连带赔偿责任。这种规定致董事高管于恐惧和不安的状态，严重超越了原有的委托代理法律关系本意。

（3）连带责任是一种非常严重的法律责任承担方式，仅适用于特别的法律关系中，如普通合伙人对合伙企业债务承担连带责任，实践中法律一般不会轻易判定连带责任，公司法律关系中适用连带责任的最严重的情形也仅限于否定公司法人人格。因此，由于公司董事、高管仅收取公司发放的薪酬、津贴，并非公司的所有者，对公司与董事、高管之间的法律关系适用连带责任显然不当，过于严苛，权利义务不匹配。

四、建议完善《草案》第125条非执行董事以及第149条外部董事的职权和责任，区别对待不同身份董事会成员的职权和责任

理由：实践中大量公司存在外部董事和非执行董事，这两类身份的董事在董事会中更多的角色是监督、补充，发挥专业知识参与董事会决策，促使董事会做出正确的决策，更好的进行法人治理和规范运作。因此，非执行董事和外部董事对于公司尤其是国有企业的法人治理建设、合规和内控规范具有重要意义。所以，《草案》第149条关于国有独资公司中外部董事数量过半、董事会审计委员会中外部董事数量过半的规定是积极的，也具有重要意义。

从工作和薪酬角度讲，非执行董事和外部董事通常为兼职，不全面参与公司业务和经营活动，也不拿工资，虽会领取一定金额的津贴，但通常比较低。外部董事和非执行董事一般也不参与公司的股权激励，因此，获得的津贴与经营业绩也不挂钩。除不强调外部董事和非执行董事的独立身份外，其在公司法人治理建设制度中的作用与独立董事相差无异。

这种情况下在董事会职权和责任上未区分非执行董事和外部董事的职权和责任，不符合权、责、利一致的原则，如果在职权和法律责任上不加区分，就可能会发生最近康美药业独董辞职潮，大大压制专业人士以非执行董事和外部董事身份参与公司董事会和法人治理建设的内驱力，不利于公司法人治理制度建设，也不利于职业经理人环境的成熟，可能会使该制度在实践运用中不容易普及。

五、建议修改《草案》第228条董事作为清算义务人的原则性规定

理由：清算是一个严格的法律程序，首先是公司股东的责任，在有董事会的情况下，也可以是董事会的义务。现行公司法规定的清算组成员是：有限公司由股东组成，股份公司由董事或股东会确定的人员组成，实践中赋予了公司意思自治，通常情况下或者全部由股东组成，或者全部由董事组成，或者部分股东、部分董事组成。因此，本次修订以董事会作为清算义务人为原则、股东会决议或章程另有约定除外的做法加大了董事责任，将本来应当承担第一责任人的股东排除在外，不太妥当。建议修改为有限责任公司的清算组由股东和/或董事组成，组成人员由股东会确定；股份有限公司的清算组成员继续现有公司法的规定，由董事或股东会确定的人员组成，赋予公司和股东意思自治。

笔者已于12月29日将上述五点意见反馈至立法部门，希望笔者的意见能够为本次《公司法》修订尽微薄之力。