公司承包经营法律问题简析

作者：邓鹏 | 2023.11.24

「正文共计约8200字，阅读全文约需20分钟」

公司承包经营是指法人之间、法人与自然人之间在不改变公司所有权权属的情况下，按照所有权与经营权相分离原则由承包方对公司进行经营管理的一种经营方式，发包人与承包人之间往往会订立企业承包经营合同，将公司发包给他人经营管理，收取承包费用。企业承包经营合同属于无名合同，在现行法律中没有明确规定，但社会经济活动中又比较普遍，因此实践中就发包主体、合同效力、收益分配等问题时常产生争议。本文将结合现有司法案例以及其他相关规定，尝试对公司承包经营相关问题进行简要梳理分析。

一、公司承包经营合同发包主体问题

1. 关于公司承包经营合同中发包人适格主体问题

《公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”根据该条规定，公司一经注册成立，便拥有自己独立的财产与独立的人格，决定了其可以独立对外实施民事行为，承担民事责任。

《公司法》第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”由此可见，股东将其财产投入到有限责任公司后，对该财产不再享有所有权，而是形成投资者权益，即对有限责任公司享有股权，而法人财产权只能由公司法人独立享有。也就是说，股东的股权不影响公司法人独立财产权和公司独立民事权利的行使。股东仅以投入到公司的财产对公司的债务承担有限责任，这也就意味着有限责任公司只能以自己的名义独立承担民事责任。因此，有限责任公司发包经营行为形成的权利义务关系，只能由公司自己承担，而不能转移给股东。

《公司法》第三十七条规定：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……”第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”根据上述规定，股东会对公司的经营方针进行决策，必须按照法律和公司章程的规定进行议事和表决，其决议也只能以股东会的名义作出，而不能以某个股东的名义作出和发布，股东仅按出资比例行使表决权。因此，有限责任公司的经营方式选择的决定权应由股东会行使，而不是某个股东意志的体现。公司的经营方针应包括经营内容和经营模式，对外发包经营是经营模式的选择之一。

《公司法》第三十六条规定：“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”根据该条规定，尽管股东会决定公司的重大经营方针，但该机构也是有限责任公司的内部组织机构的一个组成部分，而经营方针和投资计划的施行与经办则只能以公司法人本身的名义进行，公司的股东会或股东本身并不能以自身的名义直接作为公司对外法律关系的参与者及后果的承受者。

故综上所述，在公司承包经营合同法律关系中，发包人让与的是经营权，而公司经营权又由公司法人财产权而派生，由公司法人独立享有。股东并不直接参加公司的经营，股东通过股东会决定公司的经营方针，而经营必须由公司进行施行。换言之，经营权只能由公司法人享有，而不能由股东享有。所以，适格的发包人只能是公司法人财产权的所有者，即公司法人，而不能是公司股东。

2. 关于股东作为发包方与承包方签订公司承包经营合同如何认定的问题

实践中存在股东直接与承包方签订公司承包经营合同情况，主要为公司全体股东或者能决定公司意志的大股东作为发包人签订合同，小股东对公司经营无实际控制权利，少有作为发包人与承包方签订公司承包经营合同情形，此时股东直接与承包方签订的公司承包经营合同如何进行认定，目前司法实践中没有统一观点，笔者将几种主要观点列示如下：

（1）将其实质认定为股权承包合同。主要理由是认为公司股东作为发包人签订关于承包经营公司的合同，实质是公司股东对如何行使公司法规定的资产收益、参与重大决策和选择管理者权利等股东权利的概括性安排，符合公司自治原则，法律法规对此并未禁止。如在（2021）新29民终1645号案件中法院认为，股东董某、李某有、被上诉人杨某入与上诉人刘某生签订承包经营合同，将拜城某源热力有限公司委托刘某生经营管理，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，该合同虽为承包合同，其内容实系股东将其股权在一定期限内概况授予上诉人刘某生行使，公司法没有对此予以禁止。在（2019）赣民终723号案件中法院认为，涉案《承包经营协议》约定新某公司作为立某公司的股东将其在立某公司的经营权承包给股东宝某华公司团队，新某公司在不参与公司经营的情况下，通过让渡参与公司重大决策和选择管理者的权利，获得公司的资产收益权利，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。在（2015）浙民中字第1999号案件中法院认为，“承包合同约定将原审第三人万锐公司承包给上诉人丁某赏，但于第2条约定将承包款直接支付给被上诉人方其顺，于第5条约定上诉人丁某赏必须按照国家规定经营公司，故该合同虽名为承包合同，其内容实系被上诉人方其顺将其股权在一定期限内概括授予上诉人丁某赏行使。该约定是股东间出于各种考虑的理性安排，公司法没有对此予以禁止，故属有效合同。”

（2）认定公司为真正的合同履行主体，直接约束公司。股东为公司利益的最终享有者，公司全体股东可以依法代表公司进行民事法律行为，若全体股东作为公司承包经营协议发包人或经过公司全体股东认可的情形下，可以上升为公司整体意志，根据合同实际履行情况认定公司为实际发包人。如在（2020）京01民终7330号案件中，法院认为企业承包经营合同的发包方应为公司，承包方可为公司内部的股东，也可为其他商事主体。本案所涉《承包合同》及其附件《市场改造项目》，虽为股东李某栋与李某华所签订，但经黄某狮认可后，由李某华承包经营北郊某汽配公司已经成为北郊某汽配公司的整体意志，符合企业承包经营合同的要求。如在（2016）粤19民终4984号案件中，法院认为该案某尼顿酒店全体股东以自己的名义与陈某签订承包经营协议，该协议约定陈某承包经营的是某尼顿酒店即某尼顿公司的财产，所交付的承包费大部分用于清偿某尼顿公司债务，没有任何条款涉及股权承包内容。某尼顿公司的全体股东，依法可以代表某尼顿公司进行民事法律行为，全体股东以自己的名义代表公司为法律行为时，即构成法律上的隐名代理，且实际上双方都知道某尼顿公司系实际发包人，因此，本案合同应直接约束某尼顿公司和承包人陈某。

（3）认定股东个人不具备公司经营权发包资格，为无效合同或认定承包费支付条款无效。理由在于：第一，股东作为发包人，那么享有承包费支付请求权的就为发包股东个人，其依约收取的承包费则无需依照法律规定弥补公司亏损及提取法定公积金。但发包股东依约获得的承包费，实质上是发包股东变相通过承包方提前收取受托经营期间公司固定收益的行为，若完全归发包股东所有，则违反了《公司法》第一百六十六条的强制性规定，势必会有损公司的资本维持，进而损害公司债权人的利益。从公司资本维持、债权人利益保护、合同生效要件等角度考量，认定股东作为发包人签订的公司承包经营合同为无效合同。如在（2021）鲁1329民初5146号案件中，法院认为根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条第一、二款规定，若股东对公司经营权享有发包资格，那么享有承包费支付请求权的就为发包股东个人，其依约收取的承包费则无需依照上述法律规定弥补公司亏损及提取法定公积金。但发包股东依约获得的承包费，实质上是发包股东变相通过承包方提前收取受托经营期间公司固定收益的行为，若完全归发包股东所有，则违反了上述法律的强制性规定，势必会有损公司的资本维持，进而损害公司债权人的利益。故从公司资本维持、债权人利益保护、合同生效要件等角度考量，本院亦认为股东个人不享有公司经营权的发包资格，案涉经营承包合同应为无效合同。在（2016）粤20民终4773号案件中，法院认为公司作为独立的法人，在公司人格存续期间，股东无权私自分割公司财产据为已有，必须通过法定程序，以法定理由将公司财产分配给股东，股东之间随意分配公司财产的行为不产生法律效力。本案协议约定未履行我国公司法规定的法定程序，也未说明法定理由，直接将某盈公司的承包经营收入分配给各股东，混同了公司财产和股东财产，实质是股东变相分割公司财产，违反了上述法律规定，因此，该约定不产生法律效力。第二，公司承包经营会破坏《公司法》确定的股东会、董事会等内部组织机构的公司治理模式，且公司承包合同若约定由承包方承担补亏义务，实际上突破了股东的有限责任，也为无效合同。如在（2016）湘0621民初2042号案件中，法院认为涉案承包协议忽略了公司的组织性，架空了公司法，在一定程度上对债权人的债权造成了损害，同时因该协议未提取法定公积金，违背了有关公司财务会计制度中的强制性规定，依法应当认定无效。

因实践中关于公司承包经营的情况不一，需要对具体案情具体分析，笔者更倾向于第一种观点，在股东与承包方签订的公司承包经营合同中，若系各方当事人意思自治，不违反强制性法律规定、不损害社会公共利益，应认定为有效合同：

第一，有限责任公司相较于股份有限公司具有更重的人合性和封闭性，在公司治理中一般只涉及股东自身利益，很少会影响到他人利益或社会公共利益，故在认定公司承包经营合同中，应当更加注意股东的意思自治。股东约定将公司进行承包经营，实质是将资产收益、参与重大决策和选择管理者权利等股东权利的概括性安排，承包人向股东支付固定承包费后，其仍然按照《公司法》和公司内部管理规定参与经营、获得收益，并没有颠覆股东会、董事会等内部组织机构的公司治理模式，若约定承包人承担补亏义务，这是股东间出于各种考虑的理性安排，是各方之间的债权债务关系，公司法没有对此进行禁止，应当按照尊重契约的精神予以认可。

第二，《公司法》第一百六十六条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金……公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损……股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司……”笔者认为该条并非效力性强制规范，如（2015）浙民中字第1999号、（2021）新29民终1645号、（2016）湘0211民初3102号等案例均有类似观点，其规定的股东分红条件无论是弥补亏损或是提取公积金，都是为了公司正常经营、抵御相关风险，其本意是为了保护公司债权人的利益。股东未经法定分红条件获取承包费，实质上仍然是属于股东通过承包人对公司利润的提前分配，如公司在经营期间对外负有大量债务，按照第一百六十六条规定，利益受损的债权人此时可以要求股东在获取的承包费范围进行赔偿，不需要否定承包人直接向公司股东支付承包费的条款效力。此外，承包协议中也完全可以约定通过在承包费或者承包者利润中扣除费用用于弥补亏损或提取公积金。

二、公司承包经营合同中承包费支付及利润获取的问题

在公司股东与承包方签订公司承包经营合同的情形下，由承包方直接向股东支付承包费，而承包人经营公司所获得的收益均入公司账户，承包人与公司之间无直接合同关系，承包人如何取得应得利润也是需要考虑的问题，实践中不乏承包方通过虚开材料成本或者购买发票的方式进行处理，但这显然违反《中华人民共和国发票管理办法》及相关具体税收法律规定，是违法行为，甚至可能需要承担刑事责任，具有很大的风险。

《国家税务总局关于个人对企事业单位实行承包经营、承租经营取得所得征税问题的通知》明确规定如下：“一、 企业实行个人承包、承租经营后，如果工商登记仍为企业的，不管其分配方式如何，均应先按照企业所得税的有关规定缴纳企业所得税。承包经营、承租经营者按照承包、承租经营合同（协议）规定取得的所得，依照个人所得税法的有关规定缴纳个人所得税，具体为：（一）承包、承租人对企业经营成果不拥有所有权，仅是按合同（协议）规定取得一定所得的，其所得按工资、薪金所得项目征税，适用5％－45％的九级超额累进税率。（二）承包、承租人按合同（协议）的规定只向发包、出租方交纳一定费用后，企业经营成果归其所有的，承包、承租人取得的所得，按对企事业单位的承包经营、承租经营所得项目，适用5％－35％的五级超额累进税率征税。”

从税务部门的规定可以看出，不论采取何种承包经营方式，公司均应当依法缴纳企业所得税，至于承包费和承包收益，可以根据双方的约定分别在缴纳相应的税费后分配。

三、特殊行业公司承包经营合同的效力问题

我国对特定行业设置了市场准入的强制性规范，如《中华人民共和国药品管理法》第五十一条规定：“从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。”《矿产资源法》第三条第三款规定：“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。”《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条规定：“违反本办法第三条第（二）项的规定，以承包等方式擅自将采矿权转让给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收违法所得，处10以下的罚款，情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。”《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款规定“国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品”《危险化学品经营许可证管理办法》第二十一条：“任何单位和个人不得伪造、变造经营许可证，或者出租、出借、转让其取得的经营许可证，或者使用伪造、变造的经营许可证。”《烟花爆竹安全管理条例》第三条规定：“国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹，不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动。”

因此部分行业与国家、社会公共安全及利益相关，如果需要经营必须具备相应的人员、设备条件，需要取得相应的资质才可以经营。如果即使发包人取得了资质，符合法定的经营条件，但承包人并无资质及能力进行经营的，将会对公共利益造成极大威胁，故在上述情形下，公司承包经营合同约定的相关权利义务内容会被认定为变相出租、出借行业许可证，违反了相关行业的强制性规定而被认定无效。如在（2021）粤01民终23391号案件中，法院认为某正堂公司确认其未取得《药品经营许可证》，故某正堂公司不具备经营药店的资格，其与梁某成所签订的《药店合伙承包经营合同》实质是转让某炉山医药公司柯木塱药店的药品经营许可证，即名为承包经营，实为转让药品经营许可，该《药店合伙承包经营合同》违反了法律的强制性规定，应认定无效。在（2016）最高法民申2643号案件中，法院认为存谷采石场作为采矿权人，将采石场整体承包给某禾公司进行矿石的开采、生产、销售，实质就是转让采矿权，该行为违反了禁止性规定，应当依法认定为无效合同。如在（2021）粤09民终169号案件中，法院认为李某、钟某梅并不是通过合法的途径向相关部门申请取得化州市某安大坡加油站的许可经营权而经营涉案的加油站，而是通过与蓝某忠签订《化州市某安大坡加油站承包合同》的方式，直接从事成品油的经营活动，双方签订合同的实质是将蓝某忠已经取得的化州市某安大坡加油站的特许经营权转让给李某、钟某梅，因此，双方签订的《化州市某安大坡加油站承包合同》明显违反了上述法律法规的强制性规定，应为无效合同。在（2021）云2325民初827号案件中，法院认为马某门与某辰公司签订的《合作协议》，名为合作实为承包，某辰公司变相将烟花爆竹经营（批发）许可证交马某门使用，以规避法律及行政法规，根据《烟花爆竹安全管理条例》和《烟花爆竹经营许可实施办法》规定，为无效合同。

从现有司法案例来看，一般而言，承包方以发包方名义、使用发包方证照经营且不涉及借用特殊资质的，企业承包经营合同应为有效。若承包人不具有相应资质或者经营许可证，想继续沿用发包人的资质及许可进行经营的，如何降低合同被认定为无效的风险？笔者认为，国家出台资质相关强制性规定的意义就在于保护国家相应的市场秩序，如药品安全、消防安全等社会公共利益，故涉及特殊资质的企业承包经营时，在承包经营前后，均应当满足行业特殊资质的准入条件，应当尽量避免借用资质、规避监督检查、发包人发包后对经营管理概不负责等情况出现。具体来说，比如药品经营许可证在办理时，企业应当符合省、自治区、直辖市药品批发企业合理布局的要求，具有保证所经营药品质量的规章制度，同时必须配有依法经过资格认定的药学技术人员，企业、企业法定代表人、企业负责人、质量负责人无《药品管理法》第75条、第82条规定情形等等。承包人承包药店（企业）时，应当遵循所有权与经营权相分离原则，即只经营，在不改变原有企业获得资质条件的基础上，利用现有资源，包括人力、财力、物力、人脉关系、品牌等，实现承包药店（企业）绩效的最大化；同时发包人虽然不对承包人经营直接进行干涉，但并非直接成为“甩手掌柜”，在合同内容约定上以及实际履行过程中，发包人均应当对企业的经营条件进行监督，为在满足资质和行业准入条件的前提下提供技术、设备、人力等支持。故在这种情形下，承包人虽然获得了企业的经营权，但并未对社会公共利益造成损害，承包经营合同被认定为无效的风险也会降低。

值得注意的是，特殊行业的公司承包经营与建设单位的内部承包以及挂靠经营有些相似，但并不相同。建设单位内部承包合同，是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止。在内部承包经营中，虽由承包方进行施工，但发包方即施工单位仍然会对施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，对外承担施工合同的权利义务，未涉及建设工程施工资质的转移，因此实务中仍被认定为有效合同。

而挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，挂靠涉及到建设工程施工资质的借用与转移，因此违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”这一强制性规定，而被认定为无效合同。

四、小 结

公司承包经营中适格发包主体为公司本身，而并非股东；股东作为发包方与承包方签订公司承包经营合同如何进行认定，目前司法实践中没有统一观点，部分法院将其认定为股权承包合同，部分法院将公司认定为真正的合同履行主体，直接约束公司，还有法院认为股东个人不具备公司经营权发包资格，股东作为发包人签订的公司承包经营合同为无效合同；从税务部门的规定可以看出，不论采取何种承包经营方式，公司均应当依法缴纳企业所得税，至于承包费和承包收益，可以根据双方的约定分别在缴纳相应的个人所得税后分配；特定行业因与国家、社会公共安全及利益相关，因此设置了市场准入的强制性规范，故承包人并无资质及能力进行经营的，将会对公共利益造成极大威胁，公司承包经营合同约定的相关权利义务内容易被认定为变相出租、出借行业许可证，违反了相关行业的强制性规定而被认定无效。