不出席、出席不签字、反对、弃权，新公司法视角下异议股东、董事如何有效表达异议？

作者：洪晨晨 | 2024.06.17

「正文共计约5200字，阅读全文约需21分钟」

一、股东、董事表达异议的重要性

二、司法判例中的异议表达方式及法律评价

实践中，股东、董事表达异议的方式多种多样，包括未参会、参会未签字、参会投弃权票或者多选、不填，或者明确投反对票等各类情形，经结合相关司法判例，笔者对各类表达异议的方式进行分类和分析如下：

(一)未出席会议未出席会议又可分为三种情况：

（1）因个人原因不出席会议，也未通过他途径表达异议

此种情况下，若相关会议召集程序合法合规，股东、董事因自身原因拒不出席股东会、董事会，则视为放弃表决的权利，不会被认定为是异议股东或异议董事。

（2）在会议决议前向公司提交书面反对意见，但未参会

股东、董事在会议决议前向公司提交书面反对意见，但并未参会，如何认定该行为效力？是视其缺席，还是视为已投反对票？对此学界尚存在争议，有学者认为决议时应将其加算在反对票中，此外，依民法的意思表示理论，若其后并无相反意思作出，应当尊重和肯定先前的意思表示，未出席会议也不应视为弃权，而应尊重其先前的意思表示，将其行为推定为对公司决议投反对票。

目前该种情况已有实务案例支撑，认同股东虽未参会，但此前已经通过书面方式明确向公司及其他股东表达了反对意见，其作为异议股东的合法权益即请求公司回购股权的权益仍应予以保护，参考案例：上海市闵行区人民法院（2021）沪0112民初26841号案件。

（3）非因自身过错未能参会，但明确提出反对意见

（二）出席会议未签字
出席会议不签字，未在会议上明确表示反对意见，一般在司法实践中不会被认为是异议股东、董事，根据甘肃省高级人民法院（2019）甘民申329号案，法院认为公司股东出席股东大会但未在决议中签字的行为不足以证明“其作出明确的反对意见”，故对股东的回购请求不予支持。

（三）出席会议投弃权票或被视为弃权

股东、董事表达意见分为三类：同意、反对、弃权，另根据中国证券监督管理委员会公告〔2022〕13号——《上市公司股东大会规则（2022年修订）》规定：“出席股东大会的股东，应当对提交表决的提案发表以下意见之一：同意、反对或弃权。……未填、错填、字迹无法辨认的表决票或未投的表决票均视为投票人放弃表决权利，其所持股份数的表决结果应计为‘弃权’”，根据《上海证券交易所上市公司董事会议事示范规则》（上证上字〔2006〕325号）规定：“董事的表决意向分为同意、反对和弃权，与会董事应当从上述意向中选择其一，未做选择或者同时选择两个以上意向的，会议主持人应当要求有关董事重新选择，拒不选择的，视为弃权；中途离开会场不回而未做选择的，视为弃权。”

若股东、董事投弃权票，或者依据上述规则不规范填写导致被视为弃权的，一般在异议股东股权回购请求权方面难以得到支持，其原因主要为考察《公司法》立法本意，应当理解为股东须对公司决议明确表示反对才应享有回购请求权，此点亦具证据法上的意义，“弃权”或被视为弃权的情形意思表达过于含糊，不能明确体现股东的反对意见；另一方面异议股东股权回购请求权的行使在一定程度上是对公司自由和公司意志（资本多数决）的侵犯，故其行使应受法律严格限制，因此，在股东会决议投弃权票或依据上述规则被视为弃权的股东并不享有异议股东股权回购请求权。

（四）未召开会议，异议股东通过其他途径表示反对

若出现应当召开会议而未召开的情形，股东、董事无法出席会议并投反对票，此种情况下，异议股东自知道或者应当知道异议事项之日起通过其他途径表达异议，例如书面通知公司表达对该事项的反对或要求股权回购等，参考上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终2746号案件的裁判精神，此种情况亦成立异议股东，在满足股权回购的其他条件下，法院亦可能支持异议股东的股权回购请求。

但依据最新公司法规定，未召开股东会、董事会会议而作出的决议应当为不成立，因此，若异议股东以并不成立的股东会决议要求行使股权回购请求权可能存在一点理论障碍，原因在于异议股东请求股权回购的构成要件为股东会决议成立且股东在股东会决议上投反对票，如股东会决议不成立，则相关前提不存在。但笔者认为若出现以下情形，则仍有可能得到支持：

1. 如果该项决议虽未实际召开但已实际执行，根据最新公司法规定，股东会被人民法院确认不成立的，公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响，因此，即使该项决议被法院确认不成立，但与善意相对人形成的民事法律关系不受影响，那么异议股东对该项决议的否定主张实际已无法挽回，此时，其因异议主张无法改变决议效果而转而请求回购股权的诉求应当受到法律保护和救济，笔者认为此种情况下可以支持其股权回购请求权；

2. 再者，即使通过司法确认该决议未成立，那么公司仍可以按照法律法规和公司章程的规定重新按照合规流程召开股东会，若届时该股东仍表示异议并要求公司回购股份，则出于节约司法资源和定纷止争的价值取向，亦不排除实务中法院直接支持股东回购请求的可能性。

不过司法实践中是否能够按照笔者上述理论支持回购主张还需实践检验，不排除法院仍可能会以该决议未成立为由驳回异议股东的股权回购请求，要求股东另案起诉等。当然，若公司确实存在应当召开会议而未召开的情形，进而存在控股股东、董事、高管损害公司或股东利益的可能，那么受损股东亦可从损害救济途径请求相关人员赔偿损失。

（五）异议董事由于负有忠诚，勤勉义务而存在的特殊性

关于董事对董事会决议提出异议可免于赔偿的规定，经笔者检索案例，目前尚未发现董事援引“表决时曾表明异议”条款而成功免除自身责任的案例，因此董事在表决时投弃权票、缺席会议或者表决时表明异议但最终投赞成票的行为在司法实践中是否被认可为异议董事，尚无案例印证。

笔者认为，依据对该条文的理解和考察立法本意，在审查董事是否应对公司承担赔偿责任时，其本质上就是考察董事是否尽到了忠实勤勉义务，具体分析如下：

• 首先，董事参会议会不仅是董事的权利，更是义务，董事不应无故缺席或随意缺席会议，因此，并不建议董事以缺席会议的方式表达异议，除非该会议在通知或召集程序上存在严重瑕疵，且董事在会议召开前已以书面方式明确告知该瑕疵并表示反对。

• 第二，关于投弃权票是否可以免责的问题，笔者认为，若董事决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，董事应当明确提出反对意见，而非以弃权等方式表达一种模糊不清的意见。根据该条文“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”。这里的用语是“参与”该决议的董事对公司负赔偿责任，而非仅仅只是“同意”该决议的董事对公司负赔偿责任。笔者认为原因在于，董事会决议是由各董事共同参会议会并在相互讨论中形成的决议，如果某位董事认为该决议有问题，就应该积极在会上表达反对、提出疑问、质问，此举也可能会对其他董事观点产生动摇，或者促进董事会进一步调查核实修正，进而可能会影响最终决议效果，若董事未积极表达观点，指出错误，仅以消极弃权的方式参与决议，那么亦可能视为该董事并未尽到忠实勤勉义务，进而需要承担责任。

因此，笔者倾向认为，董事需在董事会决议明确表示反对才可免于赔偿，对于投弃权票、缺席会议或表决时表明异议但最终投赞成票等行为是否成立“异议董事”尚存较大疑虑，可能难以援引“表决时曾表明异议”条款实现自身免责。

三、对股东、董事表达异议方式的建议基于上述，笔者认为，股东、董事如想有效表达异议，建议：

（1）在会议通知、召集、召开、表决等程序无明显瑕疵或者仅存在轻微瑕疵的情况下，建议股东、董事积极参与会议，行使表决权，并明确表达反对意见，基于董事负有忠实勤勉义务的特殊性，建议董事在表达反对意见时详细表达反对理由并要求记录在会议记录中，以作为证据留痕。

（2）在会议通知或召集程序等存在明显瑕疵且较为严重的情况下，股东、董事可以以书面形式通知公司及其他股东、董事，明确指出会议瑕疵并表示反对意见，并注意保留书面反对的相关证据。

（3）若股东、董事非因自身过错未能参会的，建议在知晓决议情况时，立即以书面形式表达反对意见或提出股权回购等请求，并保留书面证据。

（4）由于董事负有忠实勤勉义务，应对公司决议的违法违规性及时纠正，并积极主动提出异议，不得随意以缺席会议或滥用弃权等方式消极面对公司决议的违法违规行为。