作者：宋长缨 | 2026.07.28
「正文共计约3000字，阅读全文约需12分钟」
对于建设工程纠纷案件至关重要的《司法解释二》于2026年6月29日颁布。引发热议的同时，大家形成认知上的共识：“突破合同相对性”历史使命终结，“实际施工人”不再表象性存在，维权路径变化，争议解决方案策略发生根本性变化。
笔者逐条仔细梳理《司法解释二》，并较之以前的变化再进行讨论。
“实际施工人”概念的创设，理论基础是“突破合同相对性”，虽然2018年颁布《司法解释二》后最高人民法院在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中提到针对“突破合同相对性”存在根本性分歧，但基于“突破合同相对性”存在的“实际施工人”，以及相应的附属概念和与之相伴的案件审理规则，始终指导着建工案件的争议解决工作，直至《司法解释二》出台，结构性变化最终落地。
《司法解释二》通篇已没有“实际施工人”的说法，以“借用资质的单位和个人”取代，并且规定不仅不再允许“突破”，也没有“突破”下的“实际施工人”。
1.以“代位权”的形式谋求“突破合同相对性”的效果
施工主体（不再叫做“实际施工人”）向上主张权利，特别是向前手以外的主体追索债权的，转向为“代位权诉讼”，补充办法为“债权转让”。 因为“突破”不具有法律基础，因此在政府监管基本到位并正常运转多年的情况下，不再用”突破“的办法保护债权。“代位权”方案其实早已有之，只不过“突破”大行其道时“代位权”不如“突破”有力。现实中“代位权”方案问题也不少，虽审判规则并不要求次债务必须清晰才可以立案，但申请两端债权关系和债权金额是下判前提，因此次债务存在及债权准确金额的举证对原告来说仍然是不能轻松应对的现实困难。举证不能的递接方案是法官依职权查明，如果也不能做到，则可能“代为”不成。 例外，发包人对于施工主体进行“挂靠”明知的，认定为发包人与施工主体形成事实上的合同关系，发包人担责。 （第七条） 2.农民工工资从工程欠款中剥离出来，单独解决 《保障农民工工资支付条例》作为农民工权益保障依据，担责对象包括发包、总包、分包主体，不再采取以往混在工程价款追索中。避免“突破”。（也还有些“突破”的意思，但是依据不是司法解释。） （第八条） 3.对“借用资质”明确相应概念 “借用资质的单位和个人”是《司法解释二》中反复明确的概念，对应此前的“借照”“挂靠”“转包”“违法分包”“内部承包（假）”等，《司法解释二》不再区分这些概念。 统一概念，不再细分，“借照”“挂靠”“转包”“违法分包”“内部承包（假）”等都无效，过往需要具体细分的在《司法解释二》语境下变得意义不大。无论“借照”“挂靠”，与“借用资质的单位和个人”签署的合同、形成的合同关系都无效，相应的行为效力责任承担统一规则，方便裁判。 （第三条-第七条） 以上，是最高裁判机关的法官们通过《司法解释二》告知的关于建设工程司法审判领域的新规则新规范。这不仅是最高裁判者的清晰表达，更是得到立法层面的确认。 之所以《司法解释二》重要，在于以上明确的结构性变化。如果按照此前的思维逻辑看待今后的建工争议，不是差之毫厘，一定是南辕北辙。建设工程争议解决中过往那些非常与众不同的特性已经消退。 1.否定“先定后招、明招暗定”下的施工合同效力 对施工合同的有效性判断，不再仅认定围标串标无效，“先定后招、明招暗定”等先行实质性谈判确认中标人坚决否定效力，不受合同政府备案影响。 （第二条） 仍未明确“通谋虚伪”意思表示不真实下合同无效。 （《民法典》146条） 2.明确工程质量缺陷问题解决流程 对于工程质量，不再仅局限于瑕疵缺陷认定，而是在责任认定基础上，对于工程质量修复（进入通知、保全、修复方案、造价、不修复扣减造价、修复后的质量认定、退场和移交等）细项问题均做出规范。 （第十六条等） 3.借照对应的出借费、使用费不支持 借照的不仅合同无效，“管理费”也不支持。“借用费”“使用费”是否是“管理费”？过去对“管理费”认定参与施工的会支持一部分，现在不支持，是否会不同法院不同掌握？ （第三条） 4.无约定情况下，材料价差调整不支持 过往此项争议多发，裁判角度不同结果也不同。现在《司法解释二》明确了没有该项约定的，不得进行材料价差调整。尊重最初的意思表示。 （第九条） 5.固定总价合同部分施工工程款结算办法 参考政府价格，系数确定固定总价合同下已经部分施工的造价。对应不平衡报价。以前具体案件审理中的方法，此次在审判规则中已明确。（解决不准确工程量清单下的部分工程造价问题。） （第十条） 6.优先权 要查明优先权金额及对应的工程。方便区分拍卖后的折价款性质。（第十七条） 停工、窝工损失不计入优先权。（此条与以前无二）（第十七条） 折价协议有效。（第十八条） 工程价款债权转让的，优先权也随之转让，要审查基本要素。（第十九条） 保险金、赔偿金、补偿金纳入到优先权范围内。（第二十条） 优先权起算时间可以顺延。合同双方当事人意思效力优先。（第二十一条） （第十七条-第二十一条） 7.保证金返还 支持，前提是质量合格。 （第十四条） 8.审计 审计不当然作为确定造价依据。 ①非因承包人原因不能在合理期限内出具（发包人拖延）（提交竣工结算文件一年内） ②与合同约定不符的（发包人指挥审计） ③无约定 9.保障资料移交 合同解除、移交施工现场，要移交施工资料。退场前证据保全支持。 （第十五条） 10.刑事移送 可行性需要再观察。 （第二十二条） 11.溯及力 本解释施行后（2026年6月30日）法院新受理的一审案件，适用本解释。 2026年6月30日以前受理的，正在审理的，无论一审、二审、再审、发回的案件均不受本解释约束。 《司法解释一》效力未被否定。 以前没有具体规范意见，《司法解释二》有，应当适用。与《司法解释二》冲突的，适用《司法解释二》。与《司法解释二》不冲突的，继续适用原规范。 （第二十三条） 以上细项在过往案件审理过程中争议较大，审判结果差距不小，从不同角度讲都有可取之处。《司法解释二》出台明确规范意见，遵照执行即可。不过也可挑战。二、其他需要厘清的问题
结 语
过往反复纠结的“突破合同相对性”问题，最终在2026年6月30日施行的《司法解释二》中明确否定，《司法解释二》下不再有“突破”，“突破”语境下的“实际施工人”概念作古。这个结构性变化令关心建工纠纷案件的每一位无比清晰掌握。
“突破”之所以大行其道二十年，目的是保护农民工权益。《司法解释二》为这项保护设立独立体系，不再与工程价款确认和追索混为一谈。
不再能用“突破”维权，想向合同相对人以外的主体追偿，方法是“代位权”。这个早已有之，不仅法理依据充分，实践亦非常多。但就工程争议解决来说，这也并不是万能的。
新的司法审判依据为指导建工类复杂争议提供新标尺，或许诸多困扰可以迎刃而解，但建设工程市场极为复杂，变化万千，利益主体五花八门，规则变化，市场也在变化。进入、深入，又能够浅出，是笔者及律师们要掌握好的基本技能。
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