从“通道”到“主体”——《建工司法解释（二）》下被挂靠总包单位权利义务的体系重构与风险全景

在《建工解释二》出台之前，司法实践中对于挂靠关系下被挂靠方的法律地位，普遍采用“通道说”或“转付说”。其核心命题是：挂靠协议虽因违反法律强制性规定而无效，但被挂靠方只是出借资质、并未实际参与施工，其对挂靠方的付款义务仅限于“在收到发包人工程款的范围内承担转付责任”。发包人未付款的，被挂靠方无需向挂靠方付款。

在这种裁判逻辑下，被挂靠方的地位更接近于一个“资金通道”——工程款从发包人进入被挂靠方账户，被扣掉约定比例的管理费后流向挂靠方，而发包人拖欠工程款的风险则实质上全部由挂靠方承担。

“通道论”的形成有其历史原因和现实基础：一是，对合同相对性的形式主义理解，被挂靠方“收到多少转付多少”，本身没有获得额外利益；二是，建筑市场的现实生态，挂靠现象长期存在，“通道论”在一定程度上是司法对市场现实的妥协。

《建工解释二》第3条第2款规定：“建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人可以参照其与出借资质的建筑施工企业就支付工程款项的约定，请求出借资质的建筑施工企业支付折价补偿款。”

这一条款看似只是对挂靠双方内部结算规则的明确，实质上完成了被挂靠方法律地位的根本性重构。其法理基础在于《民法典》第157条确立的合同无效后财产返还规则：挂靠协议虽然无效，但挂靠方已经将劳务和材料物化到建设工程中，被挂靠方作为合同相对方获得了相应的利益（对发包人享有的工程款债权），应当向挂靠方返还折价补偿。

无论折价补偿的权利性质采不当得利说还是独立请求权说，有一点是共识：折价补偿是合同无效后的法定后果，而非合同约定的履行。这意味着被挂靠方的付款义务不再以其是否收到发包人付款为前提，而是以工程质量是否合格为前提。

从“通道论”到“主体论”的转变，可以从以下几个维度来理解：

一、折价补偿的范围与计价逻辑

这里有一个值得细究的立法技术细节：第1款明确否定的是“资质借用费、使用费”，而非实践中更为常见的“管理费”概念。这一表述差异并非疏漏，笔者认为是最高法有意为之的精细安排。

“资质借用费”与“管理费”名义有别、实质常混同，但法律评价应当有所区分：资质借用费是纯粹以出借资质本身为对价的“挂名费”，与实际管理投入无关；管理费则名义上以提供项目管理服务为对价，涵盖人员派驻、技术指导、质量安全管控、印章证照管理等内容。实践中大量“管理费”名不副实、实为资质借用费，但二者在规范层面不可混为一谈。

笔者认为，司法解释精准选用“资质借用费、使用费”的表述，有三重考量：其一，精准打击纯资质对价，避免将有真实管理投入的费用一并否定；其二，为第2款“参照付款约定折价补偿”预留解释空间——有实际管理投入的费用可通过折价补偿路径获得部分支持；其三，与既有司法实践保持衔接，此前裁判口径本就区分“纯挂靠不支持”与“有管理酌定支持”，新规只是将其规范化、法典化。

因此，“管理费”并未因第1款而整体消亡。消亡的是无对价的纯资质费，留存的是有实际投入的管理成本——二者的判断标准，始终围绕“是否实际提供了管理服务”这一核心准据。笔者认为，法院在适用第2款时，必然会进行实质性区分：有实际管理投入的部分，可以通过“参照约定”的方式在折价补偿中扣减；纯资质对价的部分，不能扣减，应当全额补偿。

这一判断与学术见解和司法判例两相印证。华东政法大学金可可教授、宋美妮明确提出：“应将是否实际提供管理服务作为是否支持管理费的准据——确有管理行为的，主张管理费系管理行为之折价补偿于法有据；无管理行为的，不应支持。”¹最高人民法院的裁判立场亦然：（2021）最高法民申321号案中，因被挂靠方未提交证据证明实际管理，法院不支持扣除管理费；²（2023）最高法民申718号案中，因被挂靠方实际参与了工程组织管理，已交管理费法院不予返还。³

既然“资质借用费”正向主张不被支持，那反向呢？——已经付出去的管理费，能不能要求返还？

这是第3条第1款留下的法律漏洞：司法解释只说了“出借方要不回来”，没说“借用方已经付了的能不能退回来”。

实务中主要有两条思路：

观点一：不能返还（不法原因给付思路）。双方明知违法仍进行交易，属于不法原因给付，不得请求返还。核心逻辑是：允许返还等于借用方无偿使用资质还能退钱，不公平。最高人民法院的多个判例支持此说：（2018）最高法民申5532号认为管理费属违法所得，但挂靠人亦不能从违法行为中获利，未支持返还；⁴（2019）最高法民终1752号认为管理费系资格交换对价，非给付错误，不构成不当得利。⁵

观点二：应当部分返还（合同无效+过错分担思路）。依据《民法典》第157条，合同无效后财产返还，有过错的按过错分担。第3条第1款既然否定了费用的合法性基础，出借方保有这笔钱的正当性就更弱。折中方案是根据出借方实际提供的服务程度折价补偿，超出部分返还。

总体判断：主流判法还是不返还，但新规施行后返还的空间在变大。关键变量是出借方有没有实际管理投入——纯走票走账的，返还可能性更高；有实质管理的，不返还更稳。关于此点仍有待最高法配套理解与适用的出台及司法实践的进一步印证。

在“通道论”的逻辑下，被挂靠方在诉讼中往往处于非常被动的地位：挂靠方起诉被挂靠方时，被挂靠方的主要抗辩策略是“我只是被挂靠的，钱没收到所以不付”——典型的消极防御；被挂靠方也很少主动起诉发包人，因为“通道论”下被挂靠方没有付款义务，也就没有动力主动维权。

这种被动性导致了一个奇怪的现象：真正干活的人（挂靠方）不能直接告发包人（因为合同相对性），而有权利告发包人的人（被挂靠方）又没有动力去告。发包人拖欠工程款的风险就这样卡在中间，最终往往还是由实际施工人承担。

《建工解释二》通过第3条的制度设计，从根本上改变了这一格局。被挂靠方的诉权不是司法解释“赋予”的——作为建设工程施工合同的签约主体，被挂靠方本来就有权起诉发包人——但折价补偿义务的确立，从实质层面强化了被挂靠方诉权的正当性和必要性。

第一，诉讼利益独立化。在折价补偿模式下，被挂靠方对挂靠方承担独立的付款义务，这意味着被挂靠方具有独立的诉讼利益——它要先向挂靠方付钱，再向发包人追偿，这是一个完整的法律关系链条。被挂靠方作为合同当事人起诉发包人，具有充分的正当性。

最高人民法院于再审案件中明确了这一立场：“建设工程领域挂靠行为虽导致施工合同无效，但法律并未禁止被挂靠人的诉权。被挂靠人作为形式上的承包方，对外承担了工程相关债务与经营风险，依据权利义务对等原则，即便未实际施工，依然具备民事诉讼主体资格，有权向发包人主张工程款。”[6]该案一审二审曾以未实际施工为由驳回起诉，最高法再审予以纠正。

第二，维权动力显著增强。旧规则下，被挂靠方“收多少转多少”，发包人拖欠的损失由挂靠方承担，被挂靠方没有动力去告发包人。新规下，发包人拖欠的风险转移给了被挂靠方——挂靠方可以直接找被挂靠方要钱，被挂靠方如果不主动向发包人主张权利，就要自己承担损失。风险的转移直接催生了维权的动力。

第三，诉讼结构清晰化。新规下，两条线各自独立、各自主张各自抗辩：挂靠方→被挂靠方是折价补偿之诉（依据第3条第2款），被挂靠方→发包人是建设工程施工合同之诉（依据合同约定）。

【第四章】风险全景：被挂靠方的多重风险叠加

如前所述，《建工解释二》第3条第1款明确否定了资质借用费的合法性。这带来两个层面的风险：一是，未收取的管理费（资质借用费）收不回来；二是，已经收取的管理费（资质借用费）可能被判决返还。虽然目前主流判法是不返还，但新规后的裁判走向存在不确定性，尤其是纯资质出借、无实际管理投入的情形，返还风险正在增大。

这是“主体论”转向后被挂靠方面临的最核心的新增风险。在折价补偿模式下，被挂靠方对挂靠方的付款义务独立于发包人付款，发包人拖欠工程款的风险由被挂靠方承担。如果发包人资信不佳、拖欠严重，或者被挂靠方仍存在同其有继续合作的考虑下，被挂靠方可能面临“付了挂靠方钱，却拿不到发包人钱”的两头损失。

《建工解释二》第8条规定：“实际施工人依据《保障农民工工资支付条例》主张建设单位、总承包单位支付人工费用的，人民法院应予支持。”这意味着，在代位权等路径被收窄的情况下，末端施工人很可能大量转向农民工工资支付通道主张权利——因为这条路条件最宽松、效果最直接，还能借助行政力量。

对被挂靠的总包单位而言，这一风险体现在以下几个方面：

第一，工资与工程款边界模糊。人工费本来就占工程款的20%-30%甚至更高。“实际施工人”把工程款包装成“农民工工资”，通过工资支付通道往上追，总包很难区分真假。

第二，用工主体责任的穿透性。只要是“实际施工人”招的工人，总包就要承担用工主体责任，不管中间隔了几层分包。工人拿着欠条、考勤表就能找总包要工资，总包的风险敞口非常大。

第三，行政手段介入，抗辩空间有限。农民工工资争议往往先走劳动监察、住建部门清欠办。行政机关的处理逻辑是“先解决工资问题再说”，对总包的抗辩（如分包款已超付、工程质量有问题等）基本不采纳。不付就上黑名单、限制投标、扣保证金。

第四，“一个工程、两条线、双重给付”的风险。正常工程款结算讲合同相对性，农民工工资线直接穿透不讲合同相对性。两条线并行，总包可能付了两遍钱——工程款按合同付了一遍，工资又被追了一遍。追偿能不能回来，看分包有没有钱。

结 语