案例大数据：行为默示是否构成合同变更

作者：霍进城 | 2016.10.21

一本文解决的实际问题

商事活动中，经常出现下述情况：各方签订合同作出相关约定，而合同实际履行中，一方未按照合同约定履行，另一方并未口头或书面表示同意、但也并未提出异议、甚至接受了“对方未按照合同履行”的行为。   

如发生上述事实，未书面同意、但也未提出异议、或者接受“未按照合同履行”之行为，是否构成合同变更？是否有权按照原合同主张权利、主张违约？

本文通过对最高法院案例进行分析，基本意见为：

1、默示行为，一般不直接构成对合同实质性条款的变更，或单方为对方增加合同义务；

2、默示行为，一般可以延长合同期限（续约），或者作为促进交易活动中一般违约（非重大违约）行为的抗辩。

二“行为默示与合同变更”的相关法律规定

《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第66条规定“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”

《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”

三“行为默示与合同变更”的案例数据分析

【案例1】

核心意见：对于合同实质性条款变更，不提出异议的行为至少存在“保留异议权利”或“予以默认”两种可能性解释，现行法律并不承认以默认的方式变更合同。

案    号：最高人民法院(2006)民二终字第200号

案件名称：佛山市顺德区德胜电厂有限公司与广东南华石油有限公司、广东省石油企业集团燃料油有限公司买卖合同纠纷案

【案例2】

核心意见：对于增加合同约定外义务，不作为的默示形式一般不能作为意思表示的形式，只有在法律有明文规定或者当事人的约定的情况下，才可以用作意思表示的方式。

案    号：最高人民法院 （2014）民二终字第105号

案件名称：陈锡寿、汲崇权等与张德树、蒋咏梅其他合同纠纷案

【案例3】

核心意见：对于履行期限等涉及违约的条款，未予明确表态的默示行为，虽然不能单独作为认定其同意逾期的事实依据，但结合其嗣后实际接收的行为，应当认为双方当事人以实际行为变更了原合同约定的期限。

案    号：最高人民法院（2014）民一终字第155号

案件名称：广厦建设集团有限责任公司与福州市台江区房地产开发公司的其他合同纠纷案

【案例4】

核心意见：对于对方违约抗辩，事实上以默示方式接受了违反合同约定行为，事后无权再以单据不符为由拒付货款，作为亦不享有此抗辩权。

案    号：最高人民法院（2014）民一终字第155号

案件名称：广厦建设集团有限责任公司与福州市台江区房地产开发公司的其他合同纠纷案

附：案例原文

【案例1】最高人民法院(2006)民二终字第200号（佛山市顺德区德胜电厂有限公司与广东南华石油有限公司、广东省石油企业集团燃料油有限公司买卖合同纠纷案）

关于本案系争合同是否已经发生变更的问题，本院认为，在本案年度合同的实际履行中，的确存在一些与合同约定不符的情形，诸如：在合同主体方面，担保人燃料油公司直接以供方身份向德胜电厂供油；在交货时间方面，《年度合同》约定自2004年3月份开始供油，而事实上2月17号就开始供油；在供油批次方面，《年度合同》约定按每月一批次15000吨，分11个月11批次供油，而履行过程中也出现某些月份分数批供油且油量不足额的现象；在付款方式方面，《年度合同》约定付款方式为银行承兑汇票，而履行过程中则采取现金汇款方式付款；在付款时间方面，《年度合同》约定为收到每批油后五个工作日内支付，而履行过程中德胜电厂是在收油后一定期限内付款，具体间隔为收到油料后十几天、二十几天、三十几天甚至四十几天不等。但是，这些与合同约定不符的情形是否构成合同的变更，则不无疑义。根据合同法第七十七条第一款关于“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，依法成立的合同一经有效成立，即对当事人具有法律约束力，当事人必须严格遵守合同约定，履行各自的义务，非依法律规定或者取得对方同意，任何一方不得擅自变更合同的内容。尤其应当看到，本案年度合同第4.2条明确约定：“本合同签订后，未经双方同意，任何一方均不得擅自变更合同的内容。如有变更，供需双方应通过书面方式，以补充协议的方式确定”。第5.6.1条亦约定：“双方特别同意任何关于本合同的修改均应以书面方式且由双方共同签署后方有效。”由此可见，无论是依据合同法之规定抑或是年度合同之约定，本案当事人在未以书面形式就合同变更问题达成合意的情况下，均不能构成合同的变更；否则，必将导致本案系争合同在供货主体、交货时间、供油批次、交货时间、付款时间乃至付款方式等方面处于模糊不定的状态，造成衡量和判定当事人履约与违约的标准模糊乃至缺失的结果。虽然德胜电厂提出双方在履约过程中未对上述付款时间、付款方式等方面的变更提出异议，且始终按照上述变更后的模式履行，但依年度合同的约定和本案现有的证据，除双方就年度合同“互补关税”内容上均书面签署确认达成新的合意之外，并无书面证据证明双方就合同其他内容的变更达成一致；同时，由于不提出异议的行为至少存在“保留异议权利”或“予以默认”两种可能性的解释，当事人当时并未明确表示其沉默的真实意思，且诉讼中对此存在分歧，加之现行法律并不承认以默认的方式变更合同，故根据合同法第七十七条第一款关于“当事人协商一致，可以变更合同”之规定以及第七十八条关于“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，德胜电厂关于本案年度合同已经变更的主张，于法无据，本院实难予以支持。

【案例2】最高人民法院（2014）民二终字第105号（陈锡寿、汲崇权等与张德树、蒋咏梅其他合同纠纷二审民事判决书）

民事法律行为的默示形式是指民事主体不用语言、文字等方式直接表达其内在意思，而是以实施某种行为或不实施某种行为间接地依法律规定、约定、习惯或常理推知其意思的表示形式。其中，不作为的默示形式一般不能作为意思表示的形式，只有在法律有明文规定或者当事人的约定的情况下，才可以用作意思表示的方式。本案中万通公司向陈锡寿、汲崇权发出要求退还多收取租金的通知中关于“请三天之内予以答复，否则视为同意”仅是要约，而非合同。张德树、蒋咏梅既不是要约人，也无权将“默示同意”义务强行加诸陈锡寿、汲崇权。张德树、蒋咏梅关于“陈锡寿、汲崇权并未答复，其默示行为表明对张德树、蒋咏梅抵扣多收取租金事实的认可”的抗辩理由与法律不符，本院不予支持。

【案例3】最高人民法院（2014）民一终字第155号（广厦建设集团有限责任公司与福州市台江区房地产开发公司的其他合同纠纷案）

按照《招标文件》第三章第七部分第10条的约定，广厦公司在收到中标通知书后10天内，并在签订合同前，须向台江公司提供履约保证金9000万元，履约担保可以现金或银行保函的方式提交；按照台江公司、建信公司2010年10月25日共同作出的《中标通知书》的要求，广厦公司应于2010年11月24日前到台江公司与招标人签订合同。广厦公司虽然没有在上述文件及通知要求的时限内，向台江公司提交履约保证金，亦未与台江公司签订合同，但就逾期提供保函，广厦公司于2010年11月30日向台江公司递交了《承诺函》，承诺将于2010年12月8日前提交银行保函，该《承诺函》送达台江公司后，台江公司未作出明确意思表示，同意或拒绝广厦公司逾期提供保函。2010年12月8日，台江公司接收了广厦公司按照上述《承诺函》载明时限提交的银行保函。本院认为，台江公司在收到广厦公司的《承诺函》后未予明确表态的默示行为，虽然不能单独作为认定其同意广厦公司逾期提交履约保证金的事实依据，但结合其嗣后实际接收了广厦公司按照《承诺函》载明期限提交的银行保函的行为，应当认为，台江公司对广厦公司逾期提交履约保证金的行为予以接受，双方当事人以实际行为变更了原合同约定的履约保证金提交期限的约定。台江公司主张其从未同意广厦公司变更履约保证金的提交期限，与事实不符。 

就台江公司所持招投标文件中关于履约保证金的提交期限，系合同实质性内容，依法不允许当事人予以变更的主张，本院认为，工期、工程价款、工程项目性质等中标结果中所包含的内容，应视为中标合同的实质性内容，为维护国家、集体、第三人合法权益，招标人和中标人不得另行签订协议予以变更。履约保证金的提交期限，不属于中标合同的实质性内容，当事人应可依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定予以变更。故对台江公司的上述主张，本院不予采信。 

根据招投标文件的约定，双方当事人应在投标方提交履约保证金后签订建设施工合同，故在双方未作出相反意思表示的情况下，履约保证金提交期限顺延后，签约期限应作相应合理顺延。在台江公司同意变更履约保证金的提交期限，并实际接受了广厦公司逾期提交的履约保证金的情况下，本院认为，招投标文件约定的招标人取消投标人中标资格的条件尚未成就。台江公司于2010年12月14日通知取消广厦公司中标资格，违反了双方的合同约定，应承担相应的违约责任。一审判决认为台江公司通知取消广厦公司的中标资格，系依法行使合同约定解除权，属于认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。 

【案例4】最高人民法院（2000）经终字第280号（上诉人中国天诚（集团）总公司与被上诉人中国银行天津市分行、原审被告天津双龙矿业发展有限公司、原审第三人中天诚（天津）五金矿产有限公司信用证垫付款及担保纠纷案） 

双龙公司和中天诚公司虽共同向天津分行申请开证，但中天诚公司无经营进出口业务的资格，且未在开证申请书上签字盖章，故只确认双龙公司与天津分行之间形成开证协议关系。天津分行依开证申请书对外开证后，在审核信用证项下单证存在不符点的情况下，未直接对外拒付，而是征询双龙公司是否接受不符点，符合《跟单信用证统一惯例》的要求。双龙公司在接受全套单据后，在规定的时间内未提出拒付，事实上是以默示方式接受了单据，双龙公司事后无权再以单据不符为由拒付货款。作为保证人的天诚集团亦不享有此抗辩权。