《公平竞争审查制度实施细则》之法律解读（一）

《实施细则》共7章31条，分为总则、审查机制和程序、审查标准、例外规定、第三方评估、监督与责任追究、附则。与《实施细则（暂行）》（6章26条）相比，修改21条，保留2条，新增8条。

笔者就《实施细则》和《实施细则（暂行）》进行了仔细对比和比较，其中较为值得关注的变化包括：

（一）明确和细化了公平竞争审查的对象和范围。

《实施细则》第二条明确规定：行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称政策制定机关），在制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施（以下统称政策措施）时，应当进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争。

相较于《实施细则（暂行）》而言：第一，对于涉及市场经济活动的公平竞争审查，不仅要审查市场准入，还要审查退出机制，准入和退出均是市场经济活动中必不可少的关键环节；第二，对《实施细则（暂行）》中所列明的“其他政策措施”进行了细化，把“一事一议形式的具体政策措施”和“政策性文件”纳入公平竞争审查范畴。

（二）明确了公平竞争审查的审查流程和内容。

《实施细则》中确定的公平竞争审查流程和内容更加量化和具体，具有可操作性，具体来说：

第一，在审查事项方面：识别相关政策措施是否属于审查对象、判断是否违反审查标准、分析是否适用例外规定。

第二，在审查结论方面：经审查后应当形成明确的书面审查结论。审查结论应当包括政策措施名称、涉及行业领域、性质类别、起草机构、审查机构、征求意见情况、审查结论、适用例外规定情况、审查机构主要负责人意见等内容。

未形成书面审查结论出台政策措施的，视为未进行公平竞争审查。

第三，《实施细则》第四章专章规定了公平竞争审查的例外规定，突显对于适用例外情形的重视。从例外情形的规定内容上看，《实施细则》既对例外事项进行了完善，也在表述上更为准确和严谨，便于操作和适用。

首先，例外情形中增加了“维护公共卫生健康安全等社会公共利益”情形；

其次，在适用例外情形时，明确了适用条件，即政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺，且不会严重限制市场竞争，并明确实施期限。其中，将《实施细则（暂行）》中表述为“不会严重排除和限制市场竞争”的“排除”二字删除，由此可以说明，国家对于规制政府垄断行为的决心和力度，对于发生排除市场竞争的行为，是不得适用例外情形的。

（三）细化和完善了公平竞争审查的审查方式。

《实施细则》强调建立健全公平竞争的内部审查机制，而非《实施细则（暂行）》中强调的“自我审查机制”。笔者认为，这一转变集中体现了我国公平竞争审查制度正在逐步走向成熟。

在《实施细则（暂行）》出台后的实践中，行政机关普遍存在自我审查的意愿不强、动力不足，专业化水平程度不高等问题，仅凭自我审查机制难以实现公平竞争审查的目的。

因此，在本次《实施细则》中突出强调了要建立健全公平竞争的内部审查机制，具体来说：

1、仍以政策制定机关自我审查为主，但也明确规定了内部统一审核、特定机构复核等其他审查方式。

《实施细则》第五条规定，“政策制定机关应当建立健全公平竞争内部审查机制，明确审查机构和程序，可以由政策制定机关的具体业务机构负责，也可以采取内部特定机构统一审查或者由具体业务机构初审后提交特定机构复核等方式。”

2、辅助内部审查机制的公开征求意见、专家评审以及联席会议主动制度更为具体和完善，确保公平竞争审查结论的合理性以及公平公正性。

明确应当以适当方式征求利害关系人意见，或者通过政府部门网站、政务新媒体等便于社会公众知晓的方式公开征求意见，并要求在书面审查结论中说明征求意见情况。确实需要咨询专家学者、法律顾问、专业机构意见的，征求完毕后，亦应当在书面审查结论中说明有关情况。

对涉及重大公共利益，且在制定过程中被多个单位或者个人反映或者举报涉嫌排除、限制竞争的政策措施，本级联席会议办公室可以主动向政策制定机关提出公平竞争审查意见。

除此之外，《实施细则》还专门增加了第三方评估机制章节，特别强调了在涉及“政策制定机关拟适用例外规定的”和“被多个单位或者个人反映或者举报涉嫌违反公平竞争审查标准的”，应当引入第三方评估。

（四）修改、补充和增加了部分审查标准。

1、在市场准入和退出标准方面

在实务中，很多地方为本区域企业提供了相当多的优惠政策，但同时也规定享受优惠政策的企业在退出时应当征得政府同意，或者退回相关政策补贴，由此可能构成对市场退出的限制。但之前的《实施细则（暂行）》对于退出时的审查标准不够明确，本次《实施细则》对此进行了补充和完善。

在《实施细则》第十三条第（一）款“不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件中”增加了第四、五项内容，具体是：（四）没有法律、行政法规或者国务院规定依据，对企业注销、破产、挂牌转让、搬迁转移等设定或者变相设定市场退出障碍；（五）以行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制等方式，强制或者变相强制企业转让技术，设定或者变相设定市场准入和退出障碍。

2、在商品和要素自由流动标准方面

第一，《实施细则》将《实施细则（暂行）》第十五条第（二）款“不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出”中第四、五、六项内容中有关“没有法律法规依据”的表述予以删除，这意味着就前述第四、五、六项规定事项，形成了“绝对的行为禁止”。例如，针对设置专门针对外地和进口商品、服务的专营、专卖、审批、许可、备案，或者规定不同条件、程序、期限等，即使可以找到某些上位法依据，但该行为也依然存在违反公平竞争性审查要求的可能，突显出公平竞争审查更为关注合理性审查这一特性。

第二，在不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动方面，《实施细则》增加了本地业绩的限制，加深了审查深度，保证了招投标活动的公平性，具体是：“将经营者在本地区的业绩、所获得的奖项荣誉作为投标条件、加分条件、中标条件或者用于评价企业信用等级，限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动”以及“没有法律、行政法规或者国务院规定依据，要求经营者在本地注册设立分支机构，在本地拥有一定办公面积，在本地缴纳社会保险等，限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动”。

但需要注意的是，按照《实施细则》原文内容，这种业绩限制仅于招投标领域。但笔者认为，有关本地业绩限制的内容也应同样适用于政府采购领域。

3、在影响生产经营成本标准方面

实务中，很多地方政府为提升企业生产效率，增加财政收入，往往以“纳税额”“综合财政贡献”等多种名目与财政支出（如奖补等挂钩），上述行为在《实施细则（暂行）》下被视为违法，但在《实施细则》中将这种情形下的规制对象由“企业”变更为“特定经营者”，实际上是扩大了规制对象的范围，“特定经营者”的外延显然大于“企业”，不仅包括企业，还包括非企业法人以及个体工商户等。

4、影响生产行为标准方面

《实施细则》第十六条第（一）款中增加了“经营者集中”内容，即“不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》禁止的垄断行为，主要指以行政命令、行政授权、行政指导等方式或者通过行业协会商会，强制、组织或者引导经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位，以及实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等行为”，体现了本《实施细则》与《反垄断法》的有效衔接和统一。

【注释】

① http://www.gov.cn/xinwen/2021-09/29/content_5639941.htm

②《行政诉讼法》第五十三条规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。